 |
|
Предпосылки возникновения вызывного производства в римском праве
По настоящее время в российской правовой науке вызывное производство рассматривается исключительно как средство охраны прав лиц, утративших ценные бумаги. Глава 34 ГПК РФ так и называется - "Восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ордерным ценным бумагам (вызывное производство)". Статья 294 ГПК РФ предполагает признание утраченной ценной бумаги недействительной, иными словами, амортизацию таковой (от лат. mors - умерщвлять).
Таким образом, в ГПК РФ речь идет об амортизационном производстве. В то же время вызывает интерес понятие "вызывное производство". Что побудило законодателя назвать производство о восстановлении прав по утраченным ценным бумагам производством вызывным? Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к истории возникновения и развития норм о вызывном производстве, проследить формирование их содержания.
Представляется, что термин "вызывное производство" ранее имел вполне конкретное содержание, соответствующее своему наименованию. Вызывное производство как универсальная судебная процедура, предполагающая издание публичного судебного вызова и направленная на обнаружение неизвестного заинтересованного лица для предоставления ему возможности заявить право на предмет разбирательства, сформировалось намного раньше гражданско-правового института ценных бумаг, тем более ценных бумаг на предъявителя. Данный вид судопроизводства имел широкое применение задолго до возникновения проблемы восстановления прав по утраченным ценным бумагам.
Исследование данного вопроса невозможно без обращения к источникам римского права и более поздним нормам европейского законодательства.
Важнейшим началом гражданского судопроизводства является принцип диспозитивности - гражданские дела возбуждаются по заявлению лиц, имеющих материально-правовой интерес в деле. Как верно отмечал Е.В. Васьковский, от самого обладателя права должно зависеть разрешение вопроса, обратиться ли к суду за защитой своего права или молча терпеть его нарушение (volenti non fit injuria) <*>.
---------------------------------
<*> См.: Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1913. С. 365.
Основы принципа диспозитивности заложены в римском праве. Положения о том, что "никто не может быть принужден к предъявлению иска против своей воли" (nemo invitus agere cogitur) и "нет судьи без истца" (nemo judex sine actore) выводились из общего правила, предполагающего, что никто не обязан пользоваться своим правом (nemo jure suo uti cogitur), были известны римским юристам. В соответствии с этим правилом управомоченный предъявлял иск, руководствуясь только своим усмотрением, и не мог быть заставлен предъявлять его ранее совершенного нарушения права, так как у него к этому не было оснований. Кроме того, в соответствии с римскими взглядами право на иск не было естественным следствием нарушенного права, а возникало только тогда, когда существовал предусмотренный законом иск, призванный защитить именно это нарушенное право <*>.
---------------------------------
<*> См.: Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 2002. С. 83; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 365; Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. С. 48; Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912. С. 19; Wetzell G.W. System des ordentlichen Civilprocesses. 3 Aufl. Leipzig, 1878. S. 97.
Однако уже римлянами сознавалось, что каждому необходимо предоставить судебную помощь уже тогда, когда нарушения права еще не последовало, а существует только опасность его нарушения. В таком случае от суда требовалось подтверждение наличия или отсутствия конкретного правоотношения с той целью, чтобы дальнейшие судебные споры об этом были недопустимы и чтобы при возникновении права на иск о присуждении, вопрос о существовании обусловливающего его правоотношения был предрешенным. Достижению этой цели в римском праве служили прежде всего преюдициальные иски (praejudiciales actiones).
Характерной чертой преюдициального иска являлось то, что нарушение права не было условием его предъявления <*>. В таких исках истец только ставил перед судом известный вопрос, не имея притязаний к какому-либо ответчику. Следующей характерной чертой было то, что такие иски содержали в себе исключительно интенцию и в них не было той части, которая именовалась кондемнацией <**>. Преюдициальный иск имел своим результатом простое провозглашение (pronuntiatio), которое заключало в себе разрешение спорного вопроса независимо от обусловливаемых этим притязаний и подтверждало наличие или отсутствие правоотношения или юридического факта, существование которых имело значение для будущего возможного процесса либо для другой цели <***>.
---------------------------------
<*> См.: Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. IV.
<**> См.: Салогубова Е.В. Указ. соч. С. 58.
<***> См.: Гордон В.М. Указ. соч. С. V.
Общего правила о допустимости таких исков римское право не выработало, и они применялись в некоторых отдельных случаях. Число таких случаев было ограничено. Известно, что преюдициальный иск допускался для установления состояния лиц - является ли лицо свободным, либертом при решении вопроса о признании отцом ребенка. Из этих исков один только имел своим источником закон - иск, разрешающий вопрос о том, свободное ли данное лицо или нет, все остальные иски получили свое развитие от юрисдикции претора <*>. Исчерпывается ли круг случаев применения преюдициальных исков только вышеуказанными, мог ли быть направлен такой иск на установление не только состояния, но и обязательственных и вещных правоотношений и вообще насколько широко было применение преюдициальных исков в римском праве, - данные вопросы среди юристов разрешаются по-разному <**>.
---------------------------------
<*> Институции Юстиниана. Кн. IV, титул VI, § 13 // Памятники Римского права. Институции Юстиниана. М., 1998. С. 325.
<**> Подробнее см.: Гордон В.М. Указ. соч. С. VI - VII; Puchta W.H. Ueber die gerichtlichen Klagen, besonders in Streitigkeitender Landeigenthumer. Ferber, 1833. S. 42 - 44.
В науке гражданского процесса принято считать преюдициальные иски прообразом исков о признании <*>, в то же время считается, что установительные иски находятся в непосредственной связи не с преюдициальными исками, а с провокационным производством <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гордон В.М. Указ. соч. С. VII.
<*> См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 607.
Цели установления существования или отсутствия определенного правоотношения помимо преюдициальных исков служило также так называемое провокационное производство. Сущность провокационного производства заключалась в том, чтобы вызвать на предъявление иска то лицо, которое в данный момент не предполагало делать это <*>. Под провокацией понимался издаваемый судьей вызов будущего истца к предъявлению иска из принадлежащих ему действительных или предполагаемых прав в определенный срок под угрозой наступления определенного правового ущерба <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гордон В.М. Указ. соч. С. VIII.
<**> Osterloh R. Die summarischenburgerlichen Processe nach Koniglich Sachsischem Rechte. Leipzig, 1845. S. 235.
Как видно, в провокационном производстве имело место отступление от вышеуказанного основного принципа римского права о добровольности предъявления иска и осуществления права. Такое отступление глоссаторы увидели в двух дошедших до настоящего времени фрагментах источников римского права, предусматривающих учинение провокации к будущему истцу со стороны предполагаемого ответчика и вызов его в суд для немедленного предъявления иска. На их основании формулировался общий вывод о существовании в Риме провокационного производства и его заимствования в дальнейшем средневековыми западноевропейскими народами.
Правильность такого вывода вызвала сомнения у многих исследователей <*>. Они считали, что, опираясь на указанные фрагменты, юристы позднейшего времени создали институт, совершенно новый по существу. Так, немецкий профессор Wetzell полагал, что римское право не знало такого явления, как принуждение кого-либо к предъявлению иска, а глоссаторы за недостатком информации, допуская такое принуждение, проводят аналогию с современными им вызовами для предъявления прав. Имеющиеся же фрагменты, лежащие в основе провокационного процесса, не могут быть истолкованы в данном ключе. При этом он указывал, что возникновению провокационного производства способствовали имеющиеся германские обычаи, само провокационное производство создали отдельные итальянские юристы, а детально оно было разработано лишь немецкими учеными <**>. Следует согласиться с Wetzell, что отдельные судебные вызовы к предъявлению иска были технически названы провокациями лишь начиная с XVII столетия. В остальном господствующее мнение было таковым, что провокационное производство составляет наследие римского права. Не подлежит сомнению, что создание провокационного производства стояло в связи с римским правом. Под римским влиянием выработался и сам термин provocationes.
--------------------------------
<*> Osterloh R. Op. cit. S. 237; Wetzell G.W. Op. cit. S. 103 - 105; См.: Гордон В.М. Указ. соч. С. VIII.
<**> Wetzell G.W. Op. cit. S. 106, 107.
Отношения с римским правом прослеживаются в названии отдельных видов таких провокаций, рассмотреть которые следует подробнее.
Вызов, осуществляющийся в интересах не самих истцов, а в интересах будущих ответчиков, разрешался в римском праве в двух случаях, соответственно имелись два отдельных вида провокационного производства. Свое название они получили по первым словам фрагментов, предусматривающих учинение таких провокаций.
1) Provocatio ex lege diffamare. Данный вид провокации предусматривается в одной из конституций императоров Диоклетиана и Максимиана и изложен в Кодексе Юстиниана (книга 7, титул 14, фр. 5) <*>.
--------------------------------
<*> Diffamare - statum ingenuorum seu errore seu malignitate quorundam, periniquum est, praesertim quum affirmes, diu praesidem unum atque alterum interpellatum a te vocitasse diversam partem, ut contradictionem faceret, si defensionibus susi confideret. Unde constat, merito rectorem provinciae commotum allegationibus tuis sententiam dediss, ne de cetero inquietudinem sustineres. Si igitur adhuc diversa pars perseverate ineadem obstinatione, aditus praeses provinciae ab injuria temperari praecipiet. (Цит. по: Гордон В.М. Иски о признании. С. IX.)
Сущность провокации ex lege diffamare заключалась в следующем. Когда кто-либо похвалялся, что имеет притязание к другому лицу и это другое лицо такого права не признает, то оно может просить суд о вызове похваляющегося для предъявления своего права, и если последний откажется или не предъявит иска в назначенный судом срок, то он лишается навсегда права на иск или, по технической терминологии, присуждается к вечному молчанию (sub poena perpetui silentii).
Право на такой иск возникало посредством похвальбы - тот, по отношению к кому другой похвалялся, имел интерес к немедленному подтверждению неосновательности похвальбы. В ее основе лежит мысль, что несправедливо оставлять без судебной защиты того, против которого кем-либо распущен слух, наносящий существенный вред его интересам, его кредиту, подрывающий его положение в обществе. В связи с этим то лицо, про которое кто-либо утверждает, что оно состоит ему должным и не платит долг или что он имеет против этого лица иск о незаконности рождения и т.п., может прибегнуть к помощи суда и этим путем заставить похваляющегося или доказать справедливость своего утверждения, или же замолчать <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гасман А.Г., Нолькен А.М. Положение о преобразовании судебной части и крестьянских присутственных мест. Т. 1. СПб., 1889. С. 48.
2) Provocatio ex lege si contendat упоминается в Дигестах Юстиниана (книга 46, титул 1, фр. 28) <*>.
--------------------------------
<*> Si contendat fidejussor, ceteros solvendo esse, etiam exceptionem ei dandam, si nonet illi solvendo sint. (Цит. по: Гордон В.М. Иски о признании. С. IX; Дигесты Юстиниана. Т. 7. Полутом 1 / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 177.)
Это производство возникало по иску, вызванному основательным опасением провоканта, что он может с течением известного времени утратить право возражения против предъявленного иска. В этих случаях ответчик через суд мог принудить истца к предъявлению иска, в противном случае за возражениями сохранялась сила и на будущее время. В цитируемом фрагменте речь идет о поручителе, привлеченном к платежу всего долга. Если поручитель ссылался на платеж других сопоручителей, то он мог пользоваться как возражением о разделении ответственности, так и иском о таком разделении.
Следует признать, что в римском праве понятие provocatio существовало, но использовалось совершенно в ином значении - как призыв народа к помилованию, который применялся в уголовных процессах и исходил от осужденного <*>. Провокация в уголовном процессе наряду с апелляцией в гражданском процессе выступала средством обжалования судебного решения (приговора) и препятствования его исполнению <**>. Таким образом, можно говорить о двух значениях термина "провокация", но в дальнейшем исследовании под провокацией будет пониматься судебный вызов для предъявления иска.
--------------------------------
<*> См.: Загурский Л.Н. Принципы римского гражданского и уголовного процесса. Харьков, 1874. С. 417.
<**> Savigny F.K. System des heutigenromischen Rechts. Bd. 6. Berlin, 1847. S. 486.
Предотвратить нарушение права в будущем помимо преюдициальных исков и провокаций можно было также и с помощью публичного вызова для предъявления прав (Edictalladung, litterae patentes s. edictales, proclama <*>, Edictalcitation) и возникшего в связи с ним производства, получившего в дальнейшем название эдиктного, эдиктального (Edictalverfahren, Edictalprocess), или, что более точно отражает его сущность, вызывного (Aufgebotsverfahren).
--------------------------------
<*> Osterloh R. Op. cit. S. 275.
Знало ли римское право судебный публичный вызов возможного неизвестного заинтересованного лица, до сих пор остается спорным. Некоторые немецкие процессуалисты это отрицали: к примеру, Schum в своей работе "Амортизация утерянных или утраченных долговых документов" <*> справедливо отмечал, что положения римских законов, приводимых в подтверждение наличия такого вызова, говорят только о вызове определенного противника по уже находящемуся в рассмотрении спору, также трудно обнаружить следы предварительного вызова кредиторов наследственной массы. Однако в отличие от мнения Shum другие исследователи видят признаки судебного вызова в суд неизвестного заинтересованного лица, когда при купле-продаже земельного участка все залогодержатели призывались заявить о своих правах под угрозой их прекращения, если только залогодержатели не находились за границей <**>.
--------------------------------
<*> Цит. по: Bindschedler K. Die amortisierbaren Papiere (Wertpapiere) nach dem Bundesgesetz uber das Obligationenrecht. Zurich, 1888. S. 112.
<**> Bindschedler K. Op. cit. S. 12.
Этот вопрос требует более подробного рассмотрения.
Наибольшее подтверждение существования публичного судебного вызова дает нам содержание одной из конституций императоров Диоклетиана и Максимиана, датированной 286 г. н.э. и посвященной прекращению права залога (Кодекс Юстиниана, книга 8, титул 26, фр. 6) <*>.
--------------------------------
<*> Si eo tempore, quo praedum distrahebatur, programmate admouniti creditores, quum praesentis essent, jus suum exsecuti non sunt, possunt videri obligationem pignoris remisisse. (Цит. по: Dernburg H. Das Pfandrecht nach den Grundsatzen des heutigen Romischen Rechts. Leipzig, 1864. S. 551; Wetzell G.W. System des ordentlichen Civilprocesses. S. 101.)
Данный фрагмент глоссаторы истолковали в том смысле, что при отчуждении недвижимого имущества (земельного участка), обремененного залогом, для защиты интересов покупателя необходимо осуществить публичный вызов всех известных и неизвестных залоговых кредиторов. Вызов осуществлялся для заявления ими своих прав на отчуждаемую недвижимость и ограничивался сроком, по истечении которого залоговые кредиторы, не заявив своих притязаний, утрачивали право залога.
Противники наличия в данном фрагменте публичного вызова полагают, что речь идет о публичном объявлении продажи заложенного имущества с предложением любому желающему купить таковую. Из словосочетания programmate admoniti creditores, по мнению Wetzell, нельзя сделать вывод о наличии публичного вызова залоговых кредиторов. Слово programmate в данном случае более правильно переводить как publica proscriptio, что означает публичное объявление о продаже вещи <*>. Wetzell полагал, что порядок публичного предложения к продаже заложенной вещи был построен аналогично порядку публичной продажи вещи в конкурсном производстве и имел целью предоставить возможность всем желающим кредиторам удовлетворить свои требования из выручки, полученной от такой публичной продажи <**>.
--------------------------------
<*> Wetzell G.W. Op. cit. S. 101.
<**> Ibidem.
Наиболее верной представляется первая точка зрения. Следует согласиться с Dernburg, что даже если между этими понятиями и существует связь, то она не носит постоянного характера, а поэтому с необходимостью должна быть признана надуманной <*>.
--------------------------------
<*> Dernburg H. Op. cit. S. 551.
Для подтверждения указанной точки зрения необходимо рассмотреть отдельные положения о регулировании института залога в римском праве, а также несовершенство ипотечной системы как одну из предпосылок возникновения и существования публичного судебного вызова неизвестных залогодержателей.
Из трех форм залога, известных классическому праву, - fiducia, pigmus и hypotheca - старейшая форма, fiducia, отпала вместе с отпадением mancipatio и in jure cessio; таким образом, ко времени Юстиниана существуют только две последние. Кроме того что pignus заключает в себе передачу владения, а hypotheca нет, других различий между этими формами не замечается <*>.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 372.
Хотя ипотека представляла определенный прогресс, в то же время по самой сущности своей она составляла весьма неопределенный и неусовершенствованный институт, недостаточное обеспечение прав кредитора. Несовершенство ипотеки проистекало прежде всего из того, что закон допускал огромное количество залогов, предметом которых могли быть или какие-то вещи должника, или все имущество <*>.
--------------------------------
<*> См.: Дыдынский Ф. Залог по Римскому праву. Варшава, 1872. С. 23.
Более того, римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипотек в каком-либо государственном органе, вследствие чего ипотечный кредитор не знал, является ли он первым залоговым кредитором или имеется другой, а может быть, и еще один, старший по времени и более сильный по праву <*>.
--------------------------------
<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1948. С. 362.
Давая ссуду под залог имения, кредитор никогда не мог быть уверен, что на это имение уже не существует целого ряда ипотек. Даже более того: были возможны злоупотребления в том отношении, что при приближении взыскания по ипотеке должник мог установить подложные (задним числом) ипотеки в пользу других лиц; раскрыть такую подложность при соглашении этих лиц с должником было, разумеется, почти невозможно. Чтобы парализовать подобные злоупотребления, император Лев Указом 472 г. постановил, что при наличии нескольких ипотек преимущество должны иметь те из них, которые установлены в письменном документе, совершенном с участием официального нотариуса (instrumenta publice confecta) или же скрепленном подписью, по крайней мере, трех свидетелей (instrumenta quasi publice confecta); дата таких документов считается прочной. Но Указ императора Льва только отодвинул неформальные ипотеки на второй план лишь при столкновении; поскольку такого столкновения нет и они имели полную силу; принципом остается, что ипотека может быть установлена и nuda conventione <*>.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 373.
Кроме закладных прав, устанавливаемых договором, в римском праве появляются закладные права, возникающие непосредственно в силу закона (hypotheca legalis), и чем далее, тем случаев подобного рода встречается больше. Так, например, обычай закладывать invecta et illata (имущество; все, "что ввезено и внесено", "ввезенное и введенное") квартирантов с течением времени превратился в законное закладное право домохозяина, само собой подразумевающееся. Точно так же возникли законное закладное право собственника сельского участка на плоды его (сжатый хлеб и т.д.) при неисправности арендатора; закладное право опекаемого на имущество опекуна; закладное право фиска по поводу его требований к частным лицам и т.д. <*>
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 374; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 2003. С. 191; Мануэль Хесус Гарсиа Гарридо. Римское частное право. Казусы, иски, институты. М., 2005. С. 509, 516; Дигесты Юстиниана. Книга 2, Титул 14, фрагмент 4.
Наконец, следует отметить развитие так называемых генеральных ипотек (hypotheca generalis). Рядом с обыкновенным залогом, устанавливаемым на одну определенную вещь (принцип специальности залога), появляются ипотеки на все вообще имущество лица. Такие генеральные ипотеки принадлежат уже ipso jure (в силу закона - hypotheca legalis) казне на имущество ее должников, опекаемому на имущество опекуна, жене на имущество мужа по поводу приданого и т.д. <*>
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 374; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Указ. соч. С. 193; Мануэль Хесус Гарсиа Гарридо. Указ. соч. С. 516.
Все это в отсутствие регистрации ипотечных операций по каждой недвижимости сделало римскую ипотечную систему очень запутанной, а последующий залог вещи без предупреждения кредитора был уголовно наказуем - признавался мошенничеством <*>.
--------------------------------
<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1948. С. 367; Мануэль Хесус Гарсиа Гарридо. Указ. соч. С. 517.
Согласно постановлениям римского права залог прекращался среди прочего вследствие отречения от права залога (remissio pignoris). По общему правилу для этого необходимо было заключить специальное соглашение между залогопринимателем и должником (pactum remissorium). Отречение могло последовать формально или подразумеваемым образом (tacita, praesumpta). В последнем случае предполагалось, что при наличии обстоятельств, предусмотренных в законе, залогодержатель утрачивает свое право. Такими обстоятельствами являлись: а) возвращение заложенной вещи или документа, удостоверяющего установление залога и принятие его должником <*>; б) принятие кредитором вместо залога другого рода обеспечения, особенно поручителей (fidejussores, praedes) <**>; в) дозволение со стороны залогового кредитора вторично обременить залогом ту же вещь; г) когда кредитор позволил должнику продать заложенный предмет. Относительно второго и третьего обстоятельств среди юристов-исследователей римского права не сложилось единой точки зрения, некоторые считали, что право залога в данном случае не прекращается <***>.
--------------------------------
<*> См.: Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 268.
<**> Gesterding F.C. Die Lehre von Pfandrecht nach Grundsatzen des Romischen Rechts. Greifswald, 1831. S. 335.
<***> Более подробно см.: Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 268; Dernburg H. Op. cit. S. 547 - 551.
Наибольший интерес представляет четвертый случай, когда должник продавал заложенный предмет с позволения залогопринимателя. Такое позволение могло быть в свою очередь также действительным или подразумеваемым. И если действительное выражалось в том, что залогоприниматель скреплял своей подписью акт совершенной продажи, то подразумеваемое - в молчании залогопринимателя.
Насколько знание кредитора об отчуждении вещи и его молчание по этому поводу рассматривалось как отказ от залогового права? Dernburg, исследуя этот вопрос, приводит две точки зрения. По одной из них молчание влекло преюдицию для кредитора. Объяснялось это тем, что в собственном интересе кредитора - проявить инициативу, заявить возражение и доказать право, в то время как отказ от этого есть пренебрежение своим правом залога и подтверждает его намерение отказаться от такового. По другой - отчуждение вещи не отменяет залога, лишь осложняет его и независимо от обстоятельств молчание не имеет юридического значения. Данная точка зрения нашла наибольшее число последователей <*>.
--------------------------------
<*> Dernburg H. Op. cit. S. 550.
Итак, по общему правилу продажа заложенной вещи собственником не уничтожала залога <*>, поэтому из простого молчания залогопринимателя, нельзя еще было заключить, что он соглашается на продажу, так как последняя нисколько не ограничивала его прав и он мог требовать от каждого владельца возвращения заложенной вещи. Лишь в двух случаях молчание приравнивалось к согласию и влекло утрату права залога: а) если продажа совершалась публично (hasta publica), с приглашением залогопринимателя доказать основательность своих прав, но он не являлся; б) если фиск продавал заложенную вещь, причем не требовалось особого приглашения кредитора <**>.
--------------------------------
<*> См.: Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 277.
<**> Gesterding F.C. Op. cit. S. 336; Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 271.
Каким образом происходило это публичное приглашение неизвестных залогодержателей, точно не установлено. Не вызывает сомнений лишь то, что такой вызов производился по инициативе продавца и его осуществление следует рассматривать как гражданскую обязанность, так как в интересах всей общественности было открытие пути для защиты приобретателя от опасности подвергнуться в будущем эвикции со стороны неизвестного на момент продажи, но объявившегося позднее ипотекодержателя. Кем и в каком порядке издавался такой вызов, в цитируемом фрагменте также не подчеркивается, теоретически он мог издаваться как судом, так и собственником вещи или одним из залогодержателей. По мнению Dernburg, данное обстоятельство не имеет значения, так как в обоих случаях не откликнувшийся на вызов кредитор утрачивал свое право <*>.
--------------------------------
<*> Dernburg H. Op. cit. S. 551.
Существуют еще несколько фрагментов из источников римского права, на которые ссылаются немецкие юристы (Дигесты Юстиниана, книга 5, титул 1 фрагменты 55 и 68; книга 28, титул 8, фрагмент 5; книга 42, титул 1, фрагмент 53; книга 48, титул 17, фрагмент 1; Кодекс Юстиниана, книга 6, титул 30, фрагмент 2; Новеллы Юстиниана, новелла 112, глава 3) <*> и которые, по их мнению, содержат признаки публичного вызова.
--------------------------------
<*> Haase K.A. Uber Edictalladungen und Edictalprocess auberhalb des Konkurses. Leipzig, 1817. S. 2; Bindschedler K. Op. cit. S. 12.
В некоторых фрагментах содержатся предписания о вызове известного лица в суд по уже начатому делу. Так, фрагмент 68 титула 1 книги 5 упоминает распоряжение о прекращении разбирательства дела в случае предъявления иска в отсутствие противника (edictum peremtorium) и определяет условия вынесения такого распоряжения <*>. Фрагмент 55 того же титула предоставляет возможность новому магистрату (видимо, принявшему дело) вызвать ответчика в случае, если предшествующий магистрат уже вызывал его троекратно <**>. Речь в данном случае идет о вынесении заочного решения против отсутствующего ответчика. При этом под эдиктами, которые необходимо получить истцу, подразумевались как извещения (приказы) магистрата о вызове известного ответчика к суду, так и эдикты, осуществляющиеся в порядке evocatio.
--------------------------------
<*> Дигесты Юстиниана. Кн. V. Титул I. Фр. 68 и след. // Памятники римского права. М., 1997. С. 255.
<**> Дигесты Юстиниана. Т. 2. Кн. 5 - 9 / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002. С. 47.
Фрагмент 5 титула 8 книги 28 <*> и фрагмент 22 титула 30 книги 6 Кодекса Юстиниана упоминают о преюдициальном вызове по заявлению кредиторов наследства.
--------------------------------
<*> Дигесты Юстиниана. Т. 5. Полутом 1. Кн. 28 - 32 / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2004. С. 189 - 191.
Титул 8 книги 28 Дигест говорит о сроке на размышление о принятии наследства или об отказе от него. Срока для принятия наследства цивильное право не устанавливало. Но неопределенность положения могла быть вредна для наследственных кредиторов. В таком случае они могли посредством interrogatio in jure потребовать от наследника ответа an heres sit, т.е. принимает ли он наследство или нет <*>. После этого, если наследник еще не принял окончательного решения, он мог просить у претора время на размышление, spatium deliberandi, по истечении которого он должен либо принять наследство, либо отказаться от него. Если он не даст ни того ни другого ответа, то первоначальное его молчание принималось за отказ от наследства, а в праве Юстиниана за принятие <**>. О публично издаваемом эдикте в титуле не упоминается.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 519; Мануэль Хесус Гарсиа Гарридо. Указ. соч. С. 660.
<**> Римское частное право. С. 257.
Во фрагменте 53 титула 1 книги 42 Дигест Гермогениан говорит о невозможности подачи апелляции в случае, если лицо не повиновалось и после многих вызовов не являлось к суду <*>. По общему правилу отсутствующий ответчик в случае принесения им апелляции не должен был выслушиваться, если он отсутствовал, проявив неповиновение суду <**>. Это правило - закономерное продолжение установленного еще в формулярном процессе ограниченного перечня оснований для обжалования вынесенного судом решения (in integrum restitutio). О каких эдиктах идет речь в данном фрагменте, не совсем ясно, вероятно, лишь о evocatio litteris, так как вряд ли безвестно отсутствующий ответчик мог быть лишен права апелляции.
--------------------------------
<*> Дигесты Юстиниана. Т. 6. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 191.
<**> Дигесты Юстиниана. Кн. 5. Титул 1. Фр. 73 // Памятники римского права. С. 256.
Титул 17 книги 48 Дигест посвящен вызову в суд отсутствующего ответчика. По общему правилу, вытекающему из принципа равноправности сторон в процессе, суд обязан предоставить возможность ответчику высказаться по поводу предъявленного обвинения <*>. В § 1 и 2 данного титула Марциан сообщает: если кто-то осуждается к строгому наказанию и если такое присуждение может быть наложено на отсутствующего, то он обязательно должен быть включен в число обвиняемых и вызван в суд для последующей явки на разбирательство. Наместник же провинции, в которой проживает отсутствующий, должен распорядиться о том, чтобы эдикт о явке был доведен до сведения вызываемого. Как только об отсутствующем появятся какие-либо сведения, необходимо сообщить об этом и заставить явиться его в суд <**>. Представляется, что в данном случае речь идет о вызове ответчика с помощью evocatio litteris либо об evocatio edictis.
--------------------------------
<*> Divi severi et antonini magni rescriptum est, ne quis absens puniatur: et hoc iure utimur, ne absentes damnentur: neque enim inaudita causa quemquam damnari aequitatis ratio patitur. (Дигесты Юстиниана. Т. 7. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 142 - 143.)
<**> Praesides autem provinciarum circa requirendos adnotatos hos debent facere, ut eos quos adnotaverint edictis adesse iubeant, ut possit innotescere eis quod adnotati sunt, sed et letteras ad magistratus, ubi consistunt, mittere, ut per eos possit innotescere requirendos eos esse adnotatos. (Дигесты Юстиниана. Т. 7. Полутом 2. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 143 - 144.)
Не вызывает сомнений, что публичный судебный вызов, если и был, то только в экстраординарном процессе, ранее он возникнуть не мог по следующим причинам. Известно, что первой формой римского процесса был процесс легисакционный, который просуществовал более пяти столетий, т.е. с 509 г. до н.э. до 120 г. до н.э., когда был издан закон Эбуция (lex Aebutia) <*>. Для начала процесса было необходимо личное присутствие как истца, так и ответчика. При этом оставался существенным вопрос, как заставить ответчика явиться в суд, чтобы своим уклонением он не мог парализовать самую возможность процесса.
--------------------------------
<*> См.: Салогубова Е.В. Указ. соч. С. 40; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Указ. соч. С. 340.
Законами XII таблиц довольно ясно устанавливается процедура вызова к суду (in jus vocatio).
Истец сам звал ответчика в суд, произнося, вероятно, особую назначенную для этого формулу. Ответчик должен был независимо от того, где застал его истец (за исключением собственного жилища), немедленно повиноваться торжественному вызову. В случае отказа истец должен опротестовать этот отказ перед свидетелями (antestamino) и задержать ответчика силой (igitur em capito); при сопротивлении или попытке к бегству ответчик подлежал manus injectio (захват личности), т.е. делался как бы приговоренным по суду в полное распоряжение истца <*>. Как верно отмечено в литературе, система судебных вызовов и письменного производства была еще недостаточно развита, а законодатели с недоверием относились к заочным судебным решениям. Кроме того, взыскание обращалось в древности на личность должника и только в более поздние времена - на его имущество, поэтому важное значение в римском процессе придавалось личному присутствию ответчика в суде <**>.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 61.
<**> См.: Салогубова Е.В. Указ. соч. С. 43.
После установления в Риме формулярного процесса (149 - 126 гг. до н.э.) институт вызова ответчика в суд практически не изменился. Как и в легисакционном процессе, так и теперь для начала всякого процесса необходима явка обеих сторон к магистрату. Равным образом и в эпоху формулярного процесса не существует официального вызова в суд: истец сам должен был позаботиться о явке ответчика. Для этой цели сохраняются прежние средства - in jus vocatio и vadimonium - с тем, однако, различием, что преторский эдикт отменил на случай отказа ответчика насильственный привод и manus injectio, заменив их штрафом in duplum <*>. Действовавшее ранее правило, что взыскание налагается на личность должника, уже не работало. Если ответчик скрывался, истец с разрешения претора вводился во владение его имуществом (mission in posessionem) и впоследствии при неявке ответчика мог его продать (venditio bonorum) <**>. Позднее вместо in jus vocatio вошло в обычай добровольное обещание (vadimonium) ответчика явиться в суд в определенный день.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 153.
<**> Дигесты Юстиниана. Кн. II. Титул IV. Фр. 19 // Памятники римского права. М., 1997. С. 190.
Несмотря на то что призыв в суд представлял собой призыв к разбирательству гражданского спора государственной властью, он, однако, совершался без ее участия. Такой порядок сохранялся вплоть до времени Юстиниана <*>.
--------------------------------
<*> Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 88.
В конце республики и в период империи с возникновением экстраординарного (когниционного) процесса происходит коренное изменение в целом ряде основных принципов процесса. Если в ординарном процессе разбирательство по существу in judicio и самый приговор судьи (judex) в идее покоились на соглашении сторон (litiscontestatio), то в экстраординарном весь процесс был построен на начале власти (imperium); приговор является теперь не мнением третейского судьи (sententia), а властным приказом носителя imperium (decretum). Этот общий характер нового процесса отражается на всем ходе производства.
Вызов в суд ответчика приобретает официальный характер. Жалоба истца заносится в протокол судебного учреждения (apud acta) и затем официально сообщается ответчику; такой способ вызова в суд носит название litis denuntiatio <*>. Первоначально, как и в прежних процессах, ответчику предлагалось явиться по доброй воле самим истцом. Если же ответчик не подчинялся требованию истца, то истец имел две возможности для того, чтобы добиться явки: это издание соответствующего приказа судьей или, если местонахождение ответчика было истцу неизвестно, он мог быть вызван в суд специальным эдиктом. Последний случай получил название evocatio <**>.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 222.
<**> См.: Гарсиа Гарридо, Мануэль Хесус. Указ. соч. С. 212.
Если же ответчик проживал в другом городе, рассматривающий дело магистрат направлял прошение местным властям с тем, чтобы они вызвали его в суд (evocatio litteris). Если ответчик не отзывался, следовала публичная evocatio edictis, и вызов в этой форме повторялся трижды. Если эти меры не имели успеха, магистрат издавал edictum peremtorium, угрожая провести процесс заочно <*>.
--------------------------------
<*> Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2004. С. 212.
Вызов ответчика в суд необходимо было сделать надлежащим образом, в противном случае нельзя было квалифицировать его поведение как оскорбляющее авторитет суда (contumacia) и уклонение от явки <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гарсиа Гарридо, Мануэль Хесус. Указ. соч. С. 212.
Таким образом, в экстраординарном процессе вызов ответчика имел существенное значение для дальнейшего его развития и мог быть осуществлен тремя путями: самим истцом при неявке на вызов истца - приказом судьи, а при неизвестности места нахождения ответчика - специальным эдиктом судьи. В дальнейшем первый способ вызова ответчика (самим истцом) был запрещен <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 218.
Известно, что содержание эдиктов могло быть двоякого рода: оно могло касаться или отдельного случая (к примеру, указанный выше вызов лица, местопребывание которого неизвестно), так и предписывать правила, коими магистрат намеревался руководствоваться в случаях определенного рода <*>. Вероятно, именно эдикты первого рода способствовали в дальнейшем названию средневекового публичного судебного вызова для предъявления прав как Edictalladung, Edictalcitation.
--------------------------------
<*> См.: Пухта Г.Ф. История римского права: Курс Институций. Т. 1. М., 1863. С. 206; Гарсиа Гарридо, Мануэль Хесус. Указ. соч. С. 68.
Учитывая изложенное относительно общих правил вызова в суд ответчика, единовременность установления правил экстраординарного процесса (окончательный переход от формулярного процесса к экстраординарному провозглашен Конституцией Диоклетиана в 294 г. н.э.) <*> и правила о вызове неизвестного залогодержателя, наличие в экстраординарном процессе специального эдикта для вызова ответчика, место нахождения которого неизвестно, можно предположить, что и вызов неизвестного залогодержателя для предъявления прав осуществлялся судом с помощью подобного эдикта.
--------------------------------
<*> См.: Хвостов В.А. История римского права. М., 1919. С. 425.
Однако, даже если верно обратное утверждение о том, что участие суда в таком вызове не предполагалось, однозначно можно утверждать следующее. Несмотря на многочисленные споры, существующие лишь по недостатку информации, ни у кого не вызывает принципиальных возражений, что с вышеуказанным фрагментом Constitutio de remissione pignorum юристы Средневековья связывают создание института, который был назван ими Edictalcitation, Edictalladung и означал публичный судебный вызов неизвестного лица для предъявления прав <*>.
--------------------------------
<*> Bindschedler K. Op. cit. S. 12; Daude P. Das Aufgebotsverfahren nach Preussischem Recht. Berlin, 1881. S. 1; Koch C.F. Der Preussische Zivilprozess. Berlin, 1855. S. 903 - 904.
Говорить о вызывном производстве в римском праве как особой процедуре, отличной от производства искового, вряд ли возможно. Известно, что так называемое особое производство (jurisdictio voluntaria) сводилось в римском праве к исковому процессу: "...ответчик не спорил, а признавал притязания истца, но это доказывало лишь, что спор не составляет необходимого элемента искового производства. Отсутствие спора порождало лишь то последствие, что "дело" завершалось уже в первой стадии - in jure; магистрат тут же постановлял решение об удовлетворении притязания" <*>. В связи с этим следует заключить, что осуществление публичного вызова являлось неотъемлемой частью искового процесса и входило в обязанности магистрата в рамках заявленного иска.
--------------------------------
<*> Блюменфельд Г.Ф. Заметки по охранительному судопроизводству // Вестник гражданского права. 1913. N 7. С. 47.
Вполне возможно, что и в случае с неизвестным залогодержателем после его публичного вызова эдиктом суд в исковом производстве выносил заочное решение и констатировал утрату залогового права.
Вызывное же производство в современном понимании этого слова как процесс, с необходимостью включающий в себя осуществление публичного вызова, но наряду с ним и иные действия судьи, не было известно римскому праву и возникло позднее в связи с разработкой в более позднем каноническом праве теории так называемого суммарного процесса и разделением гражданского судопроизводства на ординарное (обычное) и упрощенное.