 |
|
Фундаментальные положения вызывного производства
Предпосылки и условия вызывного производства. Допустимость публичного судебного вызова является основной предпосылкой вызывного производства.
В соответствии с § 946 ГПК Германии публичный судебный вызов и вызывное производство допускаются только в предусмотренных законом случаях. Это объясняется чрезвычайностью и исключительностью данного способа защиты права и охраняемого законом интереса. Производство возбуждается не только в интересах заявителя, но и в интересах неизвестного третьего лица - предполагаемого носителя права, которое не знает о заявленных требованиях и не имеет возможности защищаться. Именно поэтому в законе заблаговременно должны быть установлены случаи, когда допускается возбуждение вызывного производства, чтобы каждое лицо заранее предполагало, что при наличии определенных предпосылок и условий оно может быть лишено права путем вызывного производства.
Еще российские дореволюционные авторы признавали, что "вызывное производство имеет своим следствием признание лиц, не заявивших свои права в срок, назначенный судом, утратившими эти права. Ввиду таких важных гражданских последствий для вызываемых вызывное производство в отличие от простых вызовов может быть допускаемо лишь в известных, точно указанных в законе случаях, безразлично в каких бы именно уставах и законоположениях правила о подобных вызовах не содержались" <*>. В.М. Гордон писал, что ввиду важности последствий вызывного производства на гражданские права "допускается оно только в случаях, положительно указанных в законе" <**>.
--------------------------------
<*> Гасман А., бар. Нолькен А. Указ. соч. С. 197.
<**> Гордон В.М. Указ. соч. С. 4.
В советское время отмечалось, что "пределы распространения вызывного производства крайне ограничены: законодатель допускает применение этого порядка по тем документам, по которым интересы утративших их представляются особо существенными..." <*>. Аналогичные суждения имеются и в германской литературе <**>.
--------------------------------
<*> Зельдович М. Вызывное производство в системе мер по охране интересов лиц, утративших ценные бумаги на предъявителя // Пролетарский суд. 1927. N 13 - 14. С. 12.
<**> Daude P. Op. cit. S. 9; Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 1240.
Допустимость публичного вызова и вызывного производства является предметом регулирования гражданского материального права. Как указывал немецкий правовед и судья Eugen Christiani, "случаи, когда и при каких предпосылках возможен публичный судебный вызов, не регулируется правом процессуальным, это - предмет регулирования материального гражданского права, устанавливающего в многочисленных законах различные случаи допустимости такового" <1>. Аналогичное мнение высказывал и Hermann Fitting, добавляя лишь, что и тот ущерб в правах, который наступает при безуспешности публичного вызова, также определяется материальным правом <2>, а также иные ученые <3>. Это отмечают и современные юристы: допустимость исключения прав путем вызывного производства устанавливается не ГПК, а многочисленными нормами материального права <4>. Процессуальное же право "устанавливает формальную процедуру, собственно постановления о виде и порядке объявления вызова, вынесении и оспаривании решения об исключении, правила подсудности и некоторые другие, если этого напрямую не следует из многочисленных случаев регулирования публичных вызовов материальным законодательством" <5>.
--------------------------------
<1> Christiani E. Gerichtswesen und Gerichtliches Verfahren in Preussen. Hannover, 1879. S. 230.
<2> Fittig H. Lehrbucher des Deutschen Reichsrechtes. Der Reich-Zivilprozess. Berlin, 1900. S. 718.
<3> Hegler A. Die Grundzuge des Burgerlichen Verfaahrens in Wurtemmberg nach der Zivilprozeccordnung fur das Deutsche Reich und den Wurt. Ausfuhrunggesetzen. Stuttgart, 1988. S. 245.
<4> Zoller R. Op. cit. S. 2386.
<5> Мотивы к § 823 гл. 9 ГПК Германии "Вызывное производство" (Цит. по: Struckmann J., Koch R. Op. cit. S. 706).
В связи с этим, когда материальным законодательством издание публичного судебного вызова не предусмотрено, вызывное производство не подлежит возбуждению.
В ГПК Германии установлена общая норма о родовой подсудности дел вызывного производства суду, указанному в законе (абз. 2 § 946). В настоящее время таким судом является участковый суд вне зависимости от цены подаваемого заявления (абз. 2 § 23 Закона о судоустройстве) <*>. Согласно законам земель родовая подсудность в отношении вызовов, не урегулированных ГПК, может быть иной. Территориальная же подсудность для каждого вида вызова устанавливается в специальных правилах о производстве по этому вызову.
--------------------------------
<*> Gerichtsverfassungsgesetz v. 9.5.1975 (B.G.Bl. IS. 1077); Musielak H.-J. Op. cit. S. 2439.
Что касается остальных предпосылок и условий возбуждения вызывного производства, таких как право- и дееспособность заявителя, его правомочность на подачу ходатайства, надлежащее содержание заявления о вызове и порядок его подачи, то данные вопросы, во-первых, регулируются применительно к каждому виду публичного вызова как процессуальным, так и материальным правом, во-вторых, общими нормами ГПК об исковом производстве.
Ходатайство о возбуждении вызывного производства может быть подано как в письменном виде, так и путем занесения в протокол канцелярии суда. Решение о принятии ходатайства и издании публичного вызова может состояться без устного разбирательства. Если все же суд сочтет необходимым для вынесения определения о возбуждении дела устное слушание в присутствии заявителя, то он должен назначить дату устного слушания и вызвать заявителя. Такое слушание может быть только односторонним, так как у заявителя нет противника; общие правила, установленные для устного слушания в двустороннем процессе, здесь не применяются <*>.
--------------------------------
<*> Daude P. Op. cit. S. 15.
Содержание публичного судебного вызова и порядок его объявления. Как уже отмечалось, содержание публичного судебного вызова и порядок его объявления носят существенный характер для защиты интересов заявителя и неизвестного заинтересованного лица, оказывают прямое влияние на окончательное разрешение дела. Действующее законодательство должно устанавливать строгие требования к содержанию публичного вызова и порядку его объявления, нарушение которых является безусловным основанием к отмене решения, принятого в вызывном производстве.
В Австрии, Швейцарии не имеется общих требований к содержанию публичного судебного вызова, таковые устанавливаются применительно к каждой категории дел, предусматривающих его необходимость. В отличие от них в Германии такие общие положения выработаны.
Публичный судебный вызов должен соответствовать требованиям § 187-190 ГПК Германии об извещении ответчика по иску публичным объявлением. Кроме того, в соответствии с абз. 2 § 947 ГПК вызов должен содержать: наименование подателя ходатайства; призыв о заявлении требований и прав не позднее срока, указанного в вызове; наименование ущерба в правах, наступающего в случае, если указанные требования и права не будут заявлены; назначение вызывного срока.
Данная норма перечисляет важнейшие пункты вызова, и отсутствие хотя бы одного из них делает вызов ничтожным, а достижение целей вызывного производства невозможным <*>.
--------------------------------
<*> Musielak H.-J. Op. cit. S. 2440. Daude P. Op. cit. S. 17.
Требование о заявлении прав и притязаний должно быть ясным и точным, внимание вызываемого специально должно быть обращено на его право и обязанность ответить на вызов. Должен быть ясно указан тот правовой ущерб, который наступит при непредъявлении вовремя прав и притязаний. Угроза наступления правового ущерба должна иметь другое значение, чем в простом вызове через повестку в исковом процессе. В то время как обычная повестка повторяет лишь то, что указано в законе, в публичном вызове необходимо обозначить содержание определения суда о принятии заявления и возбуждении вызывного производства, основания допустимости публичного вызова <*>.
--------------------------------
<*> Daude P. Op. cit. S. 17.
Указание вызывного срока, само собой разумеется, должно содержать сведения, в какой день, к какому часу либо до истечения какого времени со дня объявления необходимо явиться вызываемому.
Следует отметить, что вышеуказанная норма ГПК Германии предусматривает лишь важнейшие требования к содержанию вызова, которые должны иметься всегда, однако применительно к отдельным категориям дел вызывного производства содержание вызова может расширяться как посредством законодательных предписаний, так и по ходатайству заявителя.
Применительно к России о содержании публичного судебного вызова можно говорить лишь условно, так как действующий ГПК предусматривает необходимое содержание газетного объявления (публикации), а не определения суда о вызове. К тому же в российском законодательстве закреплен не весь перечень существенных реквизитов такого объявления <*>. О каком-либо порядке публичного объявления вызова в России вообще говорить не приходится: установлено лишь, что объявление должно помещаться в местном периодическом печатном издании.
--------------------------------
<*> См. подробнее гл. 3 настоящего издания.
В теории гражданского процессуального права Германии признано, что вместе с объявлением публичного судебного вызова по ряду категорий дел вызывного производства требуется еще извещение иных известных заинтересованных лиц (к примеру, в амортизационном производстве требуется извещение и опрос должника по бумаге, а также лица, выдавшего бумагу). В этом смысле специальные нормы ГПК о порядке объявления вызова к извещениям известных заинтересованных лиц не применяются, а последние извещаются по общим правилам путем вручения повесток либо копий объявления.
Действующий ГПК Германии устанавливает минимальные требования к порядку объявления публичного вызова <*>. Правила ГПК носят лишь субсидиарный характер, так как по многим категориям дел вызывного производства федеральным землям дано право определять вид опубликования вызова (§ 1024 ГПК). Кроме того, в ГПК применительно к отдельным вызовам устанавливаются дополнительные правила объявления.
--------------------------------
<*> Musielak H.-J. Op. cit. S. 2440.
Ранее уже указывалось, и это имеет существенное значение, что обязанность объявления вызова лежит на суде, а не на заявителе, как это устанавливает российское законодательство. Принятие решения о порядке и виде объявления, а также само объявление вызова входят в обязанности рехтспфлегера. Заявитель лишь должен нести расходы по публикациям и иным объявлениям, более никаких обязанностей для него не предусматривается.
В соответствии с § 948 ГПК публичное объявление вызова производится путем прикрепления к доске объявлений суда и однократного опубликования в Федеральном вестнике (Bundesanzeiger), поскольку суд в конкретном случае не распорядился об ином. Суд может распорядиться об опубликовании вызова в других печатных органах, а также о неоднократном его опубликовании. Часто суды предусматривают дополнительную публикацию вызова в местном периодическом печатном издании, в специализированных на определенную аудиторию читателей газетах. Публикация должна содержать полный текст публичного судебного вызова, а не только выписки из определения суда, как это предусматривается для вызова ответчика через публикацию в исковом производстве (абз. 2 § 204 ГПК) <*>.
--------------------------------
<*> Ibidem.
В настоящее время широкое распространение получило объявление публичных судебных вызовов с помощью электронных средств, в особенности через Интернет. Объявления о публичных судебных вызовах в дополнение к обычным способам заносятся в информационную базу и публикуются как на сайтах участковых судов, так и на сайте электронного федерального вестника Elektronischen Bundesanzeiger <*>. На сайте имеется специальный раздел, посвященный публичным судебным вызовам по различным категориям дел - Aufgebote von Urkunden, Aufgebote von Personen in Grundstucks-, nachlabsachen и т.д. (наряду с разделом об извещении известных лиц через публикацию - Offentliche Zustellungen).
--------------------------------
<*> http://www.ebundesanzeiger.de.
Издательством Bundesanzeiger с июля 2005 г. разработаны новые общие требования представления информации (необходимый формат данных, допустимые шрифты и т.п.) для платных публикаций объявлений в Elektronischen Bundesanzeiger. Установлены также цены за размещение информации, сроки и порядок обновления информации.
В Австрии в 2003 - 2004 гг. проведена реформа порядка объявления публичных судебных вызовов, а также вызовов ответчика через публикацию <*>. До реформы публичный судебный вызов объявлялся посредством вывешивания объявления в здании суда, а также однократной публикацией в печатном органе, определяемом судом. В отдельных случаях по распоряжению суда объявление могло публиковаться в нескольких периодических изданиях, а также неоднократно (абз. 2 § 117 ГПК Австрии, § 25 Закона о судебных извещениях и вызовах <**>).
--------------------------------
<*> Mayr G.P., Fucik R. Das neue Verfahren auber Streitsachen. Wien, 2004. S. 71.
<**> Zustellgezetz v. 1982 (B.G.Bl. Nr. 200/1982).
В настоящее время публичный судебный вызов объявляется путем внесения текста эдикта в единую информационную базу данных (Ediktsdatei). По распоряжению судьи в исключительных случаях объявление может публиковаться в газетах (абз. 2 § 117 ГПК Австрии).
Согласно § 89j австрийского Закона о составе, внутренней организации и делопроизводстве судов <*> общедоступная единая информационная база данных судебных вызовов организовывается Министерством юстиции, в нее подлежат внесению сведения о каждом публичном судебном вызове, а также повестки через публикацию, которые в соответствии с законодательными предписаниями подлежат публичному объявлению и внесению в базу данных. С момента помещения в базу данных публичные судебные вызовы приобретают свою юридическую силу.
--------------------------------
<*> Gerichtsverfassungsgesetz v. 27.11.1896 (B.G.Bl. Nr. 217/1896).
В базу данных могут быть также помещены иные судебные вызовы, не подлежащие обязательной публикации, в целях облегчения доведения их до сведения заинтересованных лиц. Но в этом случае они не имеют силы публичного вызова.
Министерство юстиции уполномочено устанавливать порядок внесения информации в базу, порядок передачи запросов на получение сведений, порядок выдачи информации, критерии (временные и территориальные, в зависимости от предпосылок и вида производства и т.п.) отнесения запросов к допустимым, условия и предпосылки функционирования базы данных и т.п.
В случае представления неверных сведений ошибки, содержащиеся в базе данных, подлежат исправлению судом, которому подсудно соответствующее дело. В связи с введенной автоматизированной обработкой данных ущерб, причиненный ошибками при обработке, подлежит возмещению за счет государства. В общем, здесь применим закон о возмещении вреда, причиненного государственными органами <*>.
--------------------------------
<*> Amtshaftungsgesetz (B.G.Bl. Nr. 20/1949).
В соответствии с § 89k Закона о судоустройстве каждое лицо имеет свободный доступ к единой информационной базе данных судебных вызовов и может по запросу получить необходимые сведения. Для всех районных судов и судов второго звена первой инстанции (Gerictshofe erster Instanz) ознакомление с информацией, содержащейся в базе данных, проводится путем выдачи выписок. Отдельные сведения могут предоставляться в устной форме. Соответствующее ознакомление может быть произведено и с помощью надлежащих технических средств.
Единая информационная база данных находится в общем доступе в Интернете по адресу: www.edikte.justiz.gv.at. На указанном сайте размещены также судебные вызовы по уголовному судопроизводству, объявления о продаже имущества с публичных торгов, иная информация. По гражданским делам имеется специальный раздел "Извещения и публичные вызовы" (Kundmachungenund Aufgebote), в котором содержатся отдельные категории дел, предполагающие издание публичного судебного вызова (Kraftloserklarungen, Todeserklarungen/ Beweisfuhrungendes Todes, Edikte im Verlassenschaftsverfahren), а также извещения ответчика через публикацию.
Исчисление вызывных сроков начинается с момента помещения публичного судебного вызова в Ediktsdatei.
Как видно, австрийское законодательство принципиально изменило порядок объявления публичных судебных вызовов, допуская публикацию в газете как дополнительную гарантию явки неизвестного лица. Внесению эдикта суда в единую информационную базу данных придано процессуальное значение - с момента введения вызова в базу данных начинается исчисление вызывного срока (если начало его течения приурочено к публичному объявлению). Такого нет в Германии, где процессуальное значение все еще придается публикации в печатном органе, несмотря на то что объявление публичного вызова через Интернет - явление повсеместно распространенное.
Учитывая, что в российской действительности большинство районных судов, которым в настоящее время подсудны дела о восстановлении прав по утраченным ценным бумагам не имеют ни своих сайтов в Интернете, а иногда даже и доступа в Интернет, следует признать, что объявление публичного судебного вызова в том же порядке, что и в европейских странах, преждевременно.
В то же время многие суды субъектов Российской Федерации уже располагают своими интернет-сайтами <*>, на которых вполне можно создать раздел, посвященный публичным судебным вызовам для обнаружения неизвестных заинтересованных лиц. Безусловно, пока только для облегчения доведения информации до сведения заинтересованного лица без придания какого-либо процессуального значения таким объявлениям.
--------------------------------
<*> Как минимум четвертая часть всех судов субъектов РФ, см.: http://www.supcourt.ru/courts_index.php.
Вызывной срок. Для того чтобы вызывное производство достигло своей цели в виде признания права за заявителем и исключения права неизвестного третьего лица либо обнаружения спора о праве, необходимо назначение срока, до истечения которого заявление прав и притязаний допустимо. Вызывной срок определяется в теории и законодательстве Германии как период времени между первой или единственной публикацией вызова в Bundesanzeiger и вызывным заседанием <*>.
--------------------------------
<*> § 950 ГПК Германии; Musielak H.-J. Op. cit. S. 2441; Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 1242.
В том случае если по распоряжению судьи объявление публичного вызова производится неоднократно, то назначенные им сроки (так называемые промежуточные) между публикациями не являются вызывными и не имеют правового значения для начала и окончания течения вызывного срока. В связи с этим на действительности публичного судебного вызова не сказывается несоблюдение промежуточных сроков между публикациями <*>. Минимальный вызывной срок равен шести неделям. День вызывного заседания и день объявления вызова в вызывной срок не засчитываются.
--------------------------------
<*> Отсутствие данного положения, имеющего принципиальный характер для исчисления вызывных сроков в русском дореволюционном законодательстве о производствах с публичным судебным вызовом, привело к ошибкам и противоречивости судебной практики. См.: Репинский Г. Позднейшее припечатание первого объявления // Журнал Министерства юстиции. 1862. Кн. 11. Январь. С. 59 - 66; 1862. Т. 12. Кн. 5. Май. С. 477 - 478.
Общий (шестинедельный) вызывной срок носит субсидиарный характер и не должен применяться тогда, когда специальный закон, регулирующий отдельные случаи вызывного производства, устанавливает более длительный или укороченный по сравнению с общим срок. Кроме того, шестинедельный вызывной срок является минимальным, и на усмотрение судьи может быть установлен более долгий вызывной срок, если это целесообразно и необходимо <*>.
--------------------------------
<*> Daude P. Op. cit. S. 19; Musielak H.-J. Op. cit. S. 2441.
Научный интерес представляет природа вызывного срока. В науке германского процессуального права считается, что вызывной срок не является сроком решительным, а поэтому может быть продлен <*>. По действующему законодательству Германии к решительным срокам (notfristen) относятся только те из них, которые признаны таковыми законом (абз. 1 § 224 ГПК). В соответствии с абз. 2 § 224 ГПК срок, назначенный судом либо установленный законом, может быть укорочен (продлен) судом при наличии оснований. При этом к законным срокам данное правило применяется только при прямом указании в законе.
--------------------------------
<*> Zoller R. Op. cit. S. 2388.
Следует отметить, что вызывной срок имеет единую природу со сроком между вручением повестки и судебным заседанием (Ladungsfrist). Данный срок, как и срок между вручением повестки и судебным заседанием, относится к законным срокам, несмотря на то что устанавливается судом <*>. И если в отношении сроков Ladungsfrist ГПК предусматривает возможность их изменения судом как в сторону уменьшения, так и увеличения, то в отношении вызывного срока имеется только возможность его продления, причем специфическим образом.
--------------------------------
<*> Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 454, 456; Musielak H.-J. Op. cit. S. 709.
Полагаем, что продление судом вызывного срока выражается в правиле о том, что заявление заинтересованного лица, подаваемое после вызывного заседания, но до вынесения решения об исключении, считается своевременным (§ 951 ГПК Германии).
Данное правило установлено с целью предоставить максимальные возможности неизвестному третьему лицу совершить процессуальные действия по защите своего права и полностью согласуется с основными началами гражданского процесса <*> (принципами равноправия и состязательности).
--------------------------------
<*> Bulow L. von. Die Zivilprozessordnung und ihre Nebengesetze. Hannover, 1879. S. 562; Musielak H.-J. Op. cit. S. 2441.
В соответствии с § 954 ГПК Германии в случае, если заявитель не явился в вызывное заседание и не подал до этого заседания ходатайства о вынесении решения об исключении, то по его ходатайству может назначаться новое заседание. Данное ходатайство возможно в течение шестимесячного срока, течение которого начинается в день вызывного заседания. При этом публичного объявления о назначении нового заседания не требуется.
Как видно, по желанию заявителя разбирательство дела по вызывному производству может быть перенесено на более позднее время, при этом с учетом правила § 951 ГПК Германии автоматически продлевается и вызывной срок, предоставляя возможность неизвестному третьему лицу ответить на вызов до вынесения решения об исключении в новом вызывном заседании.
По российскому законодательству жесткий трехмесячный вызывной срок является законным сроком <*>. В то же время в юридической литературе признается, что при пропуске законного срока он подлежит исключительно восстановлению, а не продлению. Именно этим и отличаются законные сроки и сроки, установленные судом <**>.
--------------------------------
<*> См.: Исаева Е.В. Процессуальные сроки в гражданском и арбитражном процессе. М., 2005. С. 183.
<**> Там же. С. 113 - 114.
В российской юридической литературе указывалось на ситуацию, в которой неизвестное заинтересованное лицо представляет свое заявление после истечения вызывного срока, но до начала слушания дела. При этом одни ученые утверждают, что совершение тех или иных процессуальных действий зависит от усмотрения суда и уважительности причин пропуска срока <*>, другие - что суд должен действовать так же, как и при явке лица в течение вызывного срока <**>.
--------------------------------
<*> См.: Лесницкая Л.Ф. Указ. соч. С. 163.
<**> См.: Мельников А.А. Указ. соч. С. 21; Чечот Д.М. Указ. соч. С. 163; Автор указывает, что суд должен рассмотреть вопрос о восстановлении пропущенного срока, но в то же время обязан оставить заявление без рассмотрения. Это дает основание говорить, что автор придерживается второй точки зрения.
Полагаем, что при явке заинтересованного лица по публичному вызову по истечении вызывного срока, но до вынесения решения суда суд не имеет права выносить решения по существу в вызывном производстве. Он должен действовать в соответствии с правилами, установленными на случай обнаружения заинтересованного лица независимо от того, уважительные или нет причины пропуска вызывного срока. Суд вообще не должен входить в исследование данного вопроса: никакого заявления о восстановлении пропущенного срока не должно иметь места. Правила ст. 112 ГПК РФ о восстановлении пропущенных сроков, установленных законом, в данном случае не подлежат применению ввиду исключительности вызывного производства и его последствий.
В связи с этим в качестве общего правила для любой категории дел вызывного производства следует признать следующее: заявление заинтересованного лица, поданное после истечения вызывного срока, но до вынесения решения суда в вызывном производстве считается своевременным.
Производство в вызывном заседании и решение об исключении несвоевременно заявленных требований и прав. К разбирательству дела по существу суд приступает только в том случае, если публичный судебный вызов оказался безуспешным. По Германскому праву для этого необходимо еще особенное ходатайство заявителя. Аналогичный порядок был предусмотрен и в дореволюционном российском законодательстве (ст. 2066 УГС). Видимо, это объясняется тем, что к моменту судебного разбирательства заявитель может потерять интерес в вызывном производстве (к примеру, утерянная ценная бумага нашлась).
Безуспешность, публичного судебного вызова позволяет говорить о законном предположении об известности определенного юридического события лицу, юридическое положение которого затрагивается этим событием, и о нежелании этого лица воспользоваться принадлежащим ему по закону правом. Однако неявка заинтересованного лица не может быть единственным доказательством обоснованности требований заявителя - на это обращали внимание как германские, австрийские, так и российские ученые <*>.
--------------------------------
<*> Daude P. Op. cit. S. 26 - 27; Gaupp L. Die Zivilprozessordnung fur das Deutsche Reich. Bd. 2. Freiburg, 1892. S. 608 - 609; Musielak H.-J. Op. cit. S. 2442; Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 1242; Лесницкая Л.Ф. Указ. соч. С. 164; Чечот Д.М. Указ. соч. С. 164; Крецу В.А. Охрана субъективных прав в порядке особого производства. С. 105; Ярков В.В. Указ. соч. С. 44.
Разбирательство должно проходить по общим правилам, установленным ГПК. Суд должен проверить обоснованность требований заявителя, наличие формальных и фактических предпосылок для вынесения решения об исключении. По германскому праву в отдельных случаях в силу закона судья может по своей инициативе провести дополнительное расследование с опросом свидетелей, а также требовать от заявителя принесения присяги <*>.
--------------------------------
<*> Zoller R. Op. cit. S. 2389.
В соответствии с ГПК Германии решение об исключении несвоевременно заявленных требований и прав принимается по общим правилам, установленным в § 309 - 315 ГПК Германии. В германской литературе общепринято, что решение об исключении носит правопреобразовательное (конститутивное) значение <*>, спор имеется только в отношении решения об исключении при амортизации ценных бумаг <**>.
--------------------------------
<*> Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 1242; Zoller R. Op. cit. S. 2389; Daude P. Op. cit. S. 31.
<**> Подробнее об этом в главе 3 настоящей работы.
Решением об исключении неизвестное третье лицо может быть полностью исключено в своих правах, т.е. полностью их утратить, кроме того, законодательством предусмотрено решение об исключении с оговоркой своевременно заявленных прав и притязаний. Другими словами, германским правом в отличие от российского допускается вынесение решения по существу в вызывном производстве и в том случае, если заинтересованное лицо явилось по вызову, но заявленные им права и притязания полностью не исключают, а лишь ограничивают права заявителя, т.е. отсутствует полноценный спор о праве. Тогда в целях процессуальной экономии дело разбирается по существу в вызывном производстве, а в решении об исключении делается оговорка о заявленных правах либо устанавливается ограничение в действии решения (§ 953 ГПК Германии). Посредством оговорки или ограничения не определяется материально-правовая позиция явившегося лица, несмотря на то что они устанавливаются против первоначального заявителя по делу, их существование просто удовлетворяет последнего. О наличии заявленного в оговорке материального права спор решается в отдельном исковом процессе <*>.
--------------------------------
<*> Musielak H.-J. Op. cit. S. 2442 - 2443.
При заявлении прав, полностью исключающих права заявителя, обнаруживается спор о праве и вызывное производство подлежит приостановлению (§ 953 ГПК Германии). При этом право возбуждения нового искового процесса принадлежит явившемуся по вызову лицу, а также заявителю, который может предъявить негативный иск о признании <*>. По окончании искового процесса ходатайство о вызывном производстве отклоняется (если проигравшим стал первоначальный заявитель) либо выносится безоговорочное решение об исключении (если проигравший - явившееся третье лицо) <**>.
--------------------------------
<*> Ibid. S. 2443.
<**> Ibid. S. 2444.
В российском гражданском процессе при явке заинтересованного лица по вызову заявление всегда оставляется без рассмотрения, а заявителю и явившемуся лицу предлагается разрешить спор в исковом порядке, т.е. разбирательство дела по существу и вынесение решения исключено. Это объясняется прежде всего принципиальной невозможностью рассмотрения в особом производстве какого-либо спора о праве вообще, даже частичного. Полагаем, что позиция российского законодателя более последовательна в данной ситуации, так как германское решение с оговоркой заявленного права не устраняет спор о праве между заявителем и явившимся лицом, а лишь откладывает его на неопределенное время. Достигаемая процессуальная экономия тем самым носит относительный характер. Нецелесообразно и германское правило о приостановлении вызывного производства до разрешения спора по существу в исковом порядке: не совсем понятна необходимость сохранения вызывного производства при явке заинтересованного лица и возможности разрешить спор в исковом порядке.
Решение вступает в законную силу с момента его провозглашения в судебном заседании, т.е. немедленно. Решение о преобразовании правоотношения обязательно для всех и каждого, такое решение в основе своей не обладает свойством исполнимости в смысле принудительного исполнения и может быть принудительно исполнено лишь в части судебных расходов <*>.
--------------------------------
<*> Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 610 - 611.
В Германии, Австрии по отдельным категориям дел решение об исключении подлежит обязательному публичному объявлению в том же порядке, что и публичный судебный вызов (к примеру, по делам о признании ценных бумаг утратившими силу). Суд по своему усмотрению может распорядиться о публикации решения в Федеральном вестнике (§ 956 ГПК Германии).
Для России данное правило актуально применительно к решениям по делам об амортизации ценных бумаг. Такие публикации в будущем должны найти у нас полное применение, так как являются необходимым элементом полноценной системы восстановления прав по утраченным ценным бумагам в вызывном производстве, важным атрибутом рынка ценных бумаг.