Главная | Обратная связь

Судова експертиза іноземного права

Філіп’єв Артем Олександрович

викладач кафедри цивільно-правових дисциплін

Національного університету «Острозька академія»

Процеси глобалізації, що охопили практично всі сфери суспільного життя, створили унікальну ситуацію, за якої господарський обіг стає дедалі більш інтернаціональним. Має місце постійне зростання приватних відносин з іноземним елементом та прогресуюче збільшення національних та міжнародних норм, що створюються в законодавчому та міжнародному порядку для регулювання цих відносин. В свою чергу, це призводить до того, що судочинство, яке обслуговує потреби такого обігу вимушене дедалі частіше стикатись із обтяженими іноземним елементом правовідносинами. Причому особливістю такої категорії справ є те, що в процесі їх розгляду суд майже завжди встає перед необхідністю так чи інакше застосовувати норму іноземного права. Відтак суд та учасники процесу стикаються із проблемою, яка має цілий ряд як матеріальних, так і процесуальних аспектів. Проте в межах даної статті ми зупинимось лише на одному із аспектів проблеми встановлення змісту іноземного права, що пов’язаний із проведенням судової експертизи іноземного права.

Слід також відзначити, що сьогодні питання експертизи іноземного права (як, до речи, і застосування іноземного права в цілому) у вітчизняній науці, на відміну від зарубіжної, не є добре дослідженими. В Україні майже повністю відсутні роботи, що аналізують прикладні проблеми застосування норм права іноземних держав. В свою чергу серед робіт зарубіжних авторів слід виділити роботи європейських вчених С.Джиром, Дж.Фентімана, Т.Еричинського та російських Ю.Тимохова та В.Толстих.

Отже, залучення до процесу встановлення іноземного права експертів є одним із найпоширеніших варіантів встановлення його змісту (а в Англії і взагалі фактично єдиним). Проте, український досвід (як практичний, так і законодавчий) в цьому відношенні є незначним. Тому актуальною для нас є оцінка досвіду інших країн. В свою чергу практика участі такого роду експертів породжує дві головні проблеми: по-перше, вибору експерту, по-друге, можливого впливу експерта на суддю[1]. Відтак, фактично, нам слід з’ясувати відповіді на питання про те: хто може бути залучений у процес в якості такого експерта? яким є його процесуальний статус? та якими є функції, що їх він виконує в процесі з’ясування іноземного права?

Перш за все загальноприйнятою є думка про те, що експертом в даному випадку може бути особа, що володіє спеціальними знаннями, необхідними для встановлення змісту відповідного іноземного права[2]. Так, у англійському Законі про цивільні докази (Civil Evidence Act) 1972 р. у s. 4 (1) вказується, що експертизу іноземного права може здійснювати особа, яка відповідно до її знань або досвіду діяла або може діяти як практикуючий юрист в країні, з якої походить право[3]. Однак, наявність юридичної освіти, в принципі, не є ключовою вимогою до такого експерта. Англійські джерела вказують на той факт, що досить часто суди запрошують в якості експертів осіб, що хоча і не мають юридичної освіти, проте обізнані із нормами іноземного права. Такими прикладами є запрошення римсько-католицького священика для посвідчення шлюбного права Риму, яке відоме йому в силу його професійних обов’язків, або власника готелю, який колись працював на біржі в Брюсселі і якому відтак відомі норми комерційного права Бельгії; або ж колишнього губернатора Гонконгу, який міг посвідчити право цього міста[4]. Більш того в практиці іноземних судів зустрічаються випадки, коли дані надані іноземним фахівцем із юридичною освітою відхилялись судом. Напр., у справі Франклін проти Смолдрідж, що була розглянута Цивільним апеляційним судом Техасу в 1981 р., суд відзначив, що експертних показань одного мексиканського адвоката для того, щоб встановити зміст мексиканського права недостатньо[5]. Таким чином, для пояснення іноземного прав в усіх країнах, де цю функцію можуть виконувати експерти, запрошуються не лише юристи, хоча переважно все ж таки саме вони[6].

Отож, статус експерта з іноземного права далеко не завжди визначається наявністю в нього не лише професійної освіти (в нашому випадку юридичної)[7], а й особливим чином одержаної ліцензії на здійснення такої експертної діяльності. Складається враження, що такий експерт набагато більше схожий за своїм процесуальним статусом на свідка, ніж на експерта (можливо, саме тому в перекладах найбільш авторитетних англомовних джерел з міжнародного приватного права по відношенню до такої особи вживається термін «свідок-експерт»[8]). Скоріше за все, слово експерт по відношенню до них вживається як найбільш адекватний термін позначення їх діяльності в широкому, непроцесуальному значенні.

На підтвердження того факту, що особи, які допомагають суду, іншому юрисдикційному органу в встановлені змісту іноземного матеріального права, не можуть виступати в цивільному процесі як експерти, свідчить процесуальна аксіома про те, що питання права знаходяться поза межами діяльності експертів[9]. Ця аксіома випливає з того, що, в судовому процесі діє презумпція «суддя знає право», а тому експертиза як засіб отримання інформації можлива лише щодо правильного знання про факти, але не про норми[10].

Крім того є кілька суто процесуальних аспектів, що не дозволяють кваліфікувати довідки та висновки експертів, що допомагають суду в встановлені змісту іноземного матеріального права, як висновки експерта (і, відповідно, як докази). По-перше, експертний висновок, як і інші докази, підлягає дослідженню, перевірці та оцінці відповідно до встановленої процесуальної форми. А це навряд чи можливо по відношенню до таких довідок та висновків про іноземне право. По-друге, також навряд чи можна подати заяву про відвід стосовно спеціаліста у сфері іноземного права, притягнення його до відповідальності за подання завідомо хибного висновку, тобто дотримання процесуальних вимог, що ставляться до участі в процесі експерта. Таким чином, відповідні експерти не повинні притягатись до участі в судовому процесі як експерти і взагалі не повинні визнаватись суб’єктами процесу. Уся діяльність спеціалістів, що пов’язана із сприянням суду в встановлені норм іноземного права, повинна залишатись поза межами процесу і не повинна регулюватись нормами процесуального законодавства[11].

В цьому контексті можна згадати про генеральних адвокатів(Advocates General, AGs), що є в структурі Суду Європейського Співтовариства, і які надають допомогу суддям, пишучи необов’язкові письмові висновки, що містять рекомендації суду з розгляду конкретної справи. Причому їх підготовка та подання суду здійснюється до винесення справи на розгляд суду. Головною перевагою такого способу експертизи є можливість контролювати якість експертних висновків ще до моменту їх підготовки, через підбір кваліфікованих кадрів, а також те, що між таким експертом та судом відбувається надзвичайно тісний зв’язок в силу того, що вони працюють разом. Однак, є й істотний недолік, який, можливо, нівелює всі переваги, – це його дорожнеча: утримання штату кваліфікованих експертів в суді потребуватиме значних витрат бюджетних коштів.

Слід також відзначити, що експертизу іноземного права можуть здійснювати не лише внутрішньодержавні експерти, а й іноземні. Кожен з цих варіантів має свої переваги. Так, внутрішньодержавному експертові можна переслати всі матеріали, і, окрім того, він на підставі своїх знань може сказати, на чому суду слід сконцентрувати увагу. Крім того, переклад викладеного іноземною мовою правового висновку викличе додаткові витрати, які можуть перебільшити витрати на сам експертний висновок[12]. І напроти, іноземний експерт може володіти більш точним та повним знанням не лише про право, а й про суспільно-політичний фон його реалізації, що іноді може мати вирішальні наслідки для застосування іноземного права.

Окрім того, експертизу в даному випадку можуть здійснювати не лише фізичні особи, а й установи, в тому числі іноземні. Можна стверджувати, що експертиза здійснена такою установою може бути більш точною та вдалою, ніж та яку проводить одна особа і від власного імені. Це пояснюється зокрема тим, що, як правило, організація має більше можливостей для пошуку інформації та її правильної оцінки. Досвід залучення до експертизи цілих установ має багато країн. Наприклад, в таких країнах як Австрія та Швейцарія суди як правило шукають допомоги (у вигляді «думки») експертів з іноземного права, особливо з відповідних інститутів (кафедр) іноземного та порівняльного права в університетах. Причому, вартість такої думки включається до судових витрат, а тому її відшкодовує сторона, яка програла справу[13]. Українським судам також відома практика використання експертних висновків з приводу іноземного права наданих іноземними установами. Як приклад, можна навести Постанову Вищого господарського суду у справі № 7/146[14]. Аналіз даного рішення ВГСУ свідчить, що з метою отримати інформацію про повноваження керівника австралійської компанії, суд або сторони звернулись до Австралійської компанії з цінних паперів. В свою чергу дана установа надіслала ВГСУ висновок, що базувався на роз’ясненні положень Кодексу про компанії штату Новий Південний Уельс.

Таким чином ми бачимо, що ні статус експерта, ні, тим більше, статус свідка не відповідає характеру діяльності особи, що інформує суд про зміст іноземного права. Саме тому, на наш погляд, для них слід обрати особливе процесуальне положення. Ми вважаємо, що з цією метою може бути використаний досвід інституту, так званих, «amicus curiae» (друзів суду), що добре зарекомендував себе в західних країнах.

«Amicus curiae brief» означає думку, погляд, звіт, наданий суду, що виносить рішення у конкретній справі, суб’єктом, який не бере в ній участі як процесуальна сторона, та володіє виключними юридичними або професійними знаннями з важливої теми, що має місце в даній справі з тією метою, щоб викликати винесення справедливого судового рішення. «Amicus curiae» найчастіше стосується юридичних питань (наприклад, погляду на правовий стан, інтерпретацію можливостей, порівняльно-правових питань тощо). «Amicus curiae» може також стосуватись і фактичних питань та істотних обставин, що виступають в даній судовій справі, наприклад, стану наукових досліджень даного питання[15].

Важливою особливістю «amicus curiae brief» (письмового висновку, що подається суду) є підкреслення нейтральності автора (він не виступає в інтересах процесуальної сторони) та підкреслення авторитету та незалежності суду, за яким завжди залишається рішення прийняти чи відхилити думку[16]. Участь amicus curiae у справі передбачено Європейською конвенцією та Регламентом Євросуду, і хоча там процедура участі цих суб’єктів має певні особливості, що викликані метою діяльності цієї міжнародної інституції, проте ціль їх участі залишається незмінною: допомога суду у відправленні правосуддя[17]. В США інститут amicus curiae також розглядають як важливу модель сприяння суду у здійсненні правосуддя. Висновки «друзів суду» досить часто фігурують в рішеннях судів різних рівнів, а особливо Верховного Суду США. Причому висновок amicus curiae може бути одержаний як за письмовою згодою сторін у справі, так і за бажанням самого суду[18]. В Великобританії друзі суду допомагають йому доставляючи інформацію або поради стосовно як фактів справи, так і питань права. Їх особливість полягає в тому, що на відміну від інших учасників справи, вони не мають жодного зацікавлення в її вирішенні, крім відправлення правосуддя[19].

На наш погляд, надання статусу amicus ciriae особами обізнаним з іноземним правом, цілком відповідає не лише теоретичному статусу, який мали б отримати такі особи, а й практичним потребам судочинства. В першу чергу завдяки непроцесуальному характеру такого висновку та тому, що він залишає суду можливість власних висновків. Тим більше, надання цим особам саме такого статусу не вимагатиме перегляду всього комплексу законодавства, що неминуче в тому випадку, якщо вони одержать статус експертів. Для закріплення за експертом з іноземного права статусу amicus curiae достатньо лише доповнити ч. 3 ст. 8 ЗУ «Про міжнародне приватне право», внісши до неї наступне положення: «Експерти, що залучаються судом чи сторонами для встановлення змісту права іноземних держав, надають свій висновок щодо іноземного права в порядку amicus curiae. До них не ставляться вимоги, що ставляться до судових експертів. Такий висновок не є обов’язковим для суду».

На жаль, ми можемо констатувати, що в сучасній Україні повністю відсутня інфраструктура, що мала б обслуговувати експертну діяльність з приводу іноземного права. А тому, в літературі цілком обґрунтовано зазначається, що створення такої інфраструктури для встановлення іноземного права, є основним завдання розвитку в Україні міжнародного приватного права[20]. Ми думаємо, що для цього варто розвивати різного роду механізми як державні, так і недержавні.

Отже, ми з’ясували, яким може бути процесуальний статус експерта з іноземного права. Проте наступним надзвичайно важливим питанням є питання про характер його функцій: фактично, про те, що саме очікують від залученого до справи експерта?

В найбільш узагальненому вигляді від такого експерта в будь-якій країні вимагається надати суду інформацію про те, яким чином вирішив би справу іноземний суд, однак так, щоб не нав’язувати суду власну думку з цього приводу[21]. Як виключення, у США крім експерта відповідно до правила 53 Федеральних правил цивільного процесу США для встановлення іноземного права суд може призначити особливу посадову особу (special master), яка буде допомагати йому у встановлені іноземного права. Як і експерт він допомагає суду пояснити іноземне право, але на відміну від експерта він може до певної міри виконати роль судді та співвіднести іноземне право до фактичних обставин справи, причому він має право вчиняти всі необхідні та відповідні його завданню дії для досягнення мети[22]. Тим не менше, статус цієї особи залишається не до кінця дослідженим, а тому ми вважатимемо, що не можна допускати, щоб висновок експерта випереджав висновки суду у справі, тому, звичайно, не можна ставити на вирішення експертизи питання про відповідність або невідповідність, порушення або дотримання якихось нормативних актів. Оскільки у випадку експертизи іноземного права до виключної компетенції суду відносяться питання: 1) тлумачення термінів; 2) кваліфікації діянь; 3) оцінка доказів; 4) соціально-оціночна діяльність в рамках справи[23].

В той же час не слід забувати про те, що можливий вплив експерта на майбутнє судове рішення завжди знижується до того рівня, на якому суд сам готовий ознайомитися з невідомою йому матерією[24]. Це означає, що найкращим застереженням від того, щоб експерт не перейняв на себе ті функції, які може виконувати виключно суд, є активна процесуальна позиція самого суду. Для нього висновок експерта не аксіома, а лише допоміжна можливість, основні ж зусилля по встановленню змісту іноземного права лягають на сам суд. Так само і сторони вправі не погодитись із висновком експерту про іноземне право і представляти суду інші дані, напр., матеріали офіційного тлумачення закону (правової норми) тощо[25].

В тих країнах, де суд позбавлений можливості самостійно досліджувати іноземне право, якщо думки експертів збігаються та їх висновки не суперечать одне одному, то суд не може прийняти своє рішення стосовно іноземного права, яке б ґрунтувалось на його власних дослідженнях іноземного права. Він може самостійно оцінити докази, коли експерти не погоджуються один з одним. А також самостійна оцінка доказів судом можлива у випадку, якщо думки з приводу них у різних судів розходяться. Однак, якщо іноземний суд вже розтлумачив право, англійський суд, наприклад, не може змінити оцінку іноземного суду, за виключенням того випадку, якщо його рішення є абсолютно безглуздим та не відповідає всім іншим доказам[26]. Проте така позиція зумовлена виключно тим, що іноземне право тут є доказовим фактом, який суд не може самостійно сприймати, а це, на наш погляд, не відповідає ні теорії права, ні потребам практики. Тому для України такі правила не діють навіть за сучасних умов недостатнього регулювання питань пов’язаних із експертизою іноземного права.

Загалом, всі експертні висновки, що виносяться з приводу іноземного права, на думку В.Толстих, можна розділити на 2 групи: 1) експертні висновки, що містять інформацію про практику застосування іноземного права та особливостей його тлумачення; 2) експертні висновки, що містять інформацію про зміст іноземного права[27]. Прикладом першого є існуючий у Франції інститут так званих certificat de coutume – своєрідних письмових документів, складених особою обізнаною із іноземним правом (французьким дипломатичним чи консульським представником, іноземним юристом-практиком чи науковцем або ж, навіть, французьким правником, що спеціалізується на іноземному праві). Як правило, в даному документі «експерт» відповідає на питання з приводу яких іде спір в суді: тобто пояснює особливості тлумачення запитуваних норм. В окремих двосторонніх конвенціях укладених Францією із її колишніми колоніями на Африканському континенті, передбачено, що цей certificat укладається уповноваженими особами консульських служб[28]. Що стосується другого виду експертних висновків, то його прикладом є «афідевіт» – пояснення, що містить зміст іноземного законодавства та його тлумачення іноземними судами, що виконано авторитетними вченими-спеціалістами в галузі права визначеної держави та таке, що включає нотаріально засвідчені підписи цих осіб[29].

Загалом, письмова форма надання експертного висновку з приводу іноземного права, на нашу думку, є більш ефективною в тому плані, що звільняє процес від надзвичайно витратного по часу та дорогого перехресного допиту експерта[30]. Хоча можна погодитись, що усне опитування експерта має деякі переваги, проте воно знову ставить суд перед питанням про те, в якому статусі опитувати таку особу? А тому в наших реаліях висновок з приводу іноземного права все ж має бути одержаний в письмову вигляді.

Отже, можемо зробити кілька висновків. Перш за все, слід відзначити, що інститут експертизи іноземного права в Україні залишається недостатньо розробленим, а тому надзвичайно важливим є проведення досліджень як вітчизняної практики, так і зарубіжного досвіду. По-друге, експертиза іноземного права є особливим видом судової експертизи, який за свої характером істотно відрізняється від інших відомих вітчизняному судочинству видів експертиз. Відтак особа, що здійснює таку експертизу не може бути залучена у процес ні в якості експерта, ні в якості свідка, а тому її процесуальний статус потребує законодавчого врегулювання. По-третє, найбільш ефективної формою експертного висновку з питань іноземного права є письмова. І останнє, діяльність експерта з іноземного права не має підміняти собою процесуальної активності суду в питаннях встановлення змісту правових норм інших держав, оскільки саме суду належить обов’язок встановити та застосувати іноземну норму.

[1] Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2006. – С. 115.

[2] Fentiman R. Foreign Law in English Courts. – Oxford University Press, 1998. – P. 238.

[3] Collier J.G. Conflict of laws. Second edition. – Cambridge: University Press, 1994. – P. 37.

[4] Cheshire and North Private International Law. Eleventh edition. P.M. North, J.J. Fawcett. – London, Butterworths, 1987. – P. 109.

[5] Merryman John Henry, Clark David S., Haley John O. The Civil Law Tradition: Europe, Latin America, and East Asia. Cases and Materials. – Charlottesville, Virginia: Law Publishers, 2000. – P. 106.

[6] Alan Redfern and Martin Hunter Law and practice of International commercial arbitration. Third edition. – London, Swen&Maxwell, 1999. – P. 327.

[7] Вавилова А.А. Презумпция знания закона // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. – № 11. – 2006. – С. 92.

[8] Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Пер. с англ. С.Н. Андрианова. Под общ. ред. М.М. Богуславского. – М.: Прогресс, 1982. – С. 154.

[9] Баришпольская Т.Ю. Гражданский кодекс РФ и применение права в области международных частных отнощений / Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Выпуск 2. – М.: «Статут» – Екатеринбург: Институт частного права, 2002. – С. 231.; Зейкан Я.П. Захист у цивільній справі. Науково-практичний коментар. – К.: КНТ, 2007. – С. 116.

[10] Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. – М.: Спарк, Юридическое бюро «Городец», 1997. – С. 107.

[11] Баришпольская Т.Ю. Гражданский кодекс РФ и применение права в области международных частных отнощений / Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Выпуск 2. – М.: «Статут» – Екатеринбург: Институт частного права, 2002. – С. 232.

[12] Шах Х. Международное гражданское процессуальное право: Учебник / Пер. с нем. – М.: БЕК, 2001. – С. 310.

[13] Engene F. Scoles, Peter Hay Conflict of Laws. Lawyer’s edition. – St. Paul., Minn., West Publishing Co., 1984. – P. 406.

[14] Постанова Вищого господарського суду України від 22 листопада 2005 р. у справі № 7/146 // www.arbitr.gov.ua

[15] Савомир Цибульский «Amicus curiae» как инструмент усовершенствования правовой системы // http://www.hrights.ru/text/b21/Chapter5%203.htm

[16] Савомир Цибульский «Amicus curiae» как инструмент усовершенствования правовой системы // http://www.hrights.ru/text/b21/Chapter5%203.htm

[17] Участие третьей стороны (Amicus Curiae) // http://www.srji.org/resources/case/torture/

[18] Amicus Curiae // http://www.techlawjournal.com/glossary/legal/amicus.htm

[19] Amicus Curiae // http://www.britannica.com/eb/article-9006171/amicus-curiae

[20] Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми / За ред. проф. А.Довгерта. – К.: Український центр правничих студій, 2001. – С. 86.

[21] Maik Martin Constitutional review of foreign law in English and German courts. A comparative study // http://ouclf.iuscomp.org/articles/martin.shtml

[22] Federal Rules of Civil Procedure. As amended to 1 May 1, 1994. – St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1994. – P. 185-187.

[23] Конева Н.А. Правовая экспертиза в гражданском процессе: pro et contra // Российская юстиция. – № 1. – 2006. – С. 10, 11.

[24] Шах Х. Международное гражданское процессуальное право: Учебник / Пер. с нем. – М.: БЕК, 2001. – С. 311.

[25] Аверин Д.Д. Процессуальные вопросы сотрудничества органов юстиции социалистических государств, исполнение решений и поручений иностранных судов. Лекция для студентов очного и вечернего обучения. – М.: Изд-во МГУ, 1963. – С. 21.

[26] Collier J.G. Conflict of laws. Second edition. – Cambridge: University Press, 1994. – P. 38.

[27] Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. – СПб.: Издательство Р.Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. – С. 211-212.

[28] Sofie Geeroms Foreign law in civil litigation. A comparative and functional analysis. – Oxford: University press, 2004. – P. 163 (415 p.); Tadeusz Ereciński Prawo obce w sądowym postępowaniu cywilnym. – Warszawa: Państwowe Wydawnictwo Naukowe, 1981. – Р. 87, 90.

[29] Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс в трех частях. – М.: ОАО «Издательский дом «Городец», 2004. – С. 99.

[30] Sofie Geeroms Foreign law in civil litigation. A comparative and functional analysis. – Oxford: University press, 2004. – P. 131.