 |
|
Тема 1. Зовнішньоекономічна діяльність як вид господарської діяльності
1. Поняття та ознаки ЗЕД
2. Принципи ЗЕД
3. Суб’єкти ЗЕД
4. Правове становище представництв іноземних суб’єктів господарювання в Україні
5. Види ЗЕД
1.
Основним законодавчим актом, який закріплює правові засади здійснення зовнішньоекономічної діяльності вітчизняними суб’єктами господарювання, є Закон України від 16 квітня 1991 р. «Про зовнішньоекономічну діяльність».
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», зовнішньоекономічна діяльністьвизначається як діяльність суб’єктів господарської діяльності України та іноземних суб’єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами.
Це визначення дає уявлення про ознаки ЗЕД:
а) за своєю сутністю вона є господарською діяльністю, тобто, “діяльністю суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямованою на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність” (ч. 1 ст. 3 ГК);
б) ця діяльність побудована на взаємовідносинах між суб’єктами господарювання різної державної належності;
в) вона може здійснюватися як на території України, так і за її межами, як з перетином митного кордону України, так і без такого перетину.
По-іншому визначає ЗЕД ч. 1 ст. 377 ГК – якгосподарську діяльність, що в процесі її здійснення потребує перетинання митного кордону майном та/або робочою силою.
Уявляється, що визначаючи перетин митного кордону майном та/або робочою силою кваліфікуючою ознакою ЗЕД, законодавець вдався до формального, звуженого підходу до розуміння такої діяльності. На користь цього свідчить наступне:
– згідно з Митним кодексом України переміщуватися через митний кордон, підлягати митному контролю та митному оформленню можуть лише товари та транспортні засоби. Однак предметом зовнішньоекономічної операції можуть виступати і роботи, послуги, об’єкти інтелектуальної власності, фінансові активи тощо, про перетин якими митного кордону не може йти мова;
– правовою формою реалізації ЗЕД є зовнішньоекономічний договір (контракт). Міжнародні конвенції, що регулюють міжнародний господарський оборот, зокрема, ратифіковані Україною Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (Відень, 1980 р.), Конвенція ООН про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів (Нью-Йорк, 1974 р.) як єдиний критерій для визначення міжнародного характеру договору використовують критерій місцезнаходження комерційних підприємств сторін на територіях різних держав (розуміючи під комерційним підприємством постійне місце регулярного здійснення ділових операцій). Вимоги ж фактичного перетину предметом договору митного кордону не висуваються, оскільки це призвело б до невиправданого виключення окремих угод з міжнародного обороту[1].
– практикою визнана необхідність правових конструкцій експорту товарів без фактичного вивезення цих товарів за межі митної території України та імпорту товарів без їх фактичного ввезення на митну територію України.
Відтак уявляється необхідним коригування позиції ГК щодо визначення ЗЕД.
2.
Принципи зовнішньоекономічної діяльності – це керівні начала, що визначають спрямованість правового регулювання зовнішньоекономічних відносин.
ЗЕД є видом господарської (зазвичай підприємницької) діяльності, тому при її здійсненні слід керуватися загальними принципами господарювання (ст. 6 ГК) та принципами підприємницької діяльності (ст. 44 ГК).
Спеціальні принципи ЗЕД закріплює ч. 2 ст. 377 ГК, з деталізацією переліку цих принципів у ст. 2 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”. Такими принципами є:
принцип суверенітету народу України у здійсненні зовнішньоекономічної діяльності, що полягає у:
– виключному праві народу України самостійно та незалежно здійснювати ЗЕД на території України, керуючись законами України;
– обов’язку України неухильно виконувати всі договори і зобов’язання України в галузі міжнародних економічних відносин.
Формулюючи цей принцип, законодавець наголосив на суверенітеті України як держави у міжнародних економічних відносинах (що є складовою економічної самостійності України), а також на безпосередньому та самостійному здійсненні ЗЕД українськими суб’єктами господарювання (на противагу практиці Союзу РСР, коли основними суб’єктами у сфері ЗЕД були зовнішньоторговельні об’єднання системи Міністерства зовнішньої торгівлі та Державного комітету СРСР з зовнішньоекономічних зв’язків);
принцип свободи зовнішньоекономічного підприємництва, що полягає у:
– праві суб’єктів ЗЕД добровільно вступати у зовнішньоекономічні зв'язки;
– праві суб’єктів ЗЕД здійснювати її в будь-яких формах, які прямо не заборонені чинними законами України;
– обов’язку додержувати при здійсненні ЗЕД порядку, встановленого законами України;
– виключному праві власності суб’єктів ЗЕД на всі одержані ними результати ЗЕД.
Свобода ЗЕД як складова підприємницької свободи суб’єкта господарювання не є абсолютною, а піддається численним обмеженням у публічних інтересах різних рівнів. Прикладами обмежень свободи зовнішньоекономічного підприємництва є: ліцензування зовнішньоекономічних операцій (ст. 16 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”), заборона окремих видів експорту та імпорту (ст. 17 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”), встановлення державної монополії на експорт (імпорт) певних товарів (ст. 20 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”), встановлення строків здійснення окремих зовнішньоекономічних операцій та санкцій за порушення цих строків (закони України від 23 вересня 1994 р. “Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті”, від 23 грудня 1998 р. “Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності”), застосування заходів захисту національного товаровиробника (згідно з законами України від 22 грудня 1998 р. “Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту”, “Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту”, “Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну”) тощо.
Суб’єкт ЗЕД, який одержав від цієї діяльності у власність кошти, майно та інші результати, має право володіти, користуватися і розпоряджатися ними за своїм розсудом. Вилучення результатів ЗЕД у власника без його згоди забороняється, за винятком випадків, передбачених законами України (частини 13-14 ст. 5 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”);
принцип юридичної рівності і недискримінації, що полягає у:
– рівності перед законом всіх суб’єктів ЗЕД, незалежно від форм власності, при здійсненні ЗЕД;
– забороні будь-яких, крім передбачених цим Законом, дій держави, результатом яких є обмеження прав і дискримінація суб’єктів ЗЕД, а також іноземних суб’єктів господарювання за формами власності, місцем розташування та іншими ознаками;
– неприпустимості обмежувальної діяльності з боку будь-яких її суб'єктів, крім випадків, передбачених цим Законом.
У контексті зобов’язань України щодо приведення законодавства у відповідність з нормами та вимогами угод СОТ та правом ЄС принцип юридичної рівності і недискримінації набуває особливого значення в аспекті недискримінації іноземних суб’єктів господарювання порівняно з національними, а також суб’єктів господарювання різних держав між собою. Це досягається завдяки запровадженню у сфері ЗЕД національного режиму та режиму найбільшого сприяння;
принцип верховенства закону, що полягає у:
– регулюванні ЗЕД тільки законами України;
– забороні застосування підзаконних актів та актів управління місцевих органів, що створюють для суб’єктів ЗЕД умови менш сприятливі, ніж ті, які встановлені законами України.
Теза про регулювання ЗЕД “тільки законами України” є неточною. Коло засобів регулювання цієї діяльності (визначене в ст. 7 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”) широке і включає як акти державних органів різної юридичної сили, так і акти недержавних суб’єктів. Однак п. 9 ст. 92 Конституції України встановлює, що виключно законами визначаються засади ЗЕД. Тобто, на рівні закону повинні бути встановлені загальні умови та порядок здійснення окремих зовнішньоекономічних операцій, права та обов’язки їх учасників.
Втручання державних органів у ЗЕД її суб’єктів у випадках, не передбачених Законом “Про зовнішньоекономічну діяльність”, у тому числі шляхом видання нормативно-правових актів, які створюють для її здійснення умови гірші, від встановлених в цьому Законі, є обмеженням права здійснення ЗЕД і як таке забороняється (ч. 10 ст. 5 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”);
принцип захисту інтересів суб’єктів ЗЕД, який полягає у тому, що Україна як держава:
– забезпечує рівний захист інтересів всіх суб’єктів ЗЕД та іноземних суб’єктів господарювання на її території згідно з законами України;
– здійснює рівний захист всіх суб’єктів ЗЕД за межами України згідно з нормами міжнародного права;
– здійснює захист державних інтересів України як на її території, так і за її межами лише відповідно до законів України, умов підписаних нею міжнародних договорів та норм міжнародного права.
Такий захист здійснюється за зверненням зазначених суб’єктів ЗЕД через дипломатичні та консульські установи, які представляють інтереси України та торговельно-економічні місії у складі закордонних дипломатичних установ України (ст. 28 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”).
У разі, коли є відомості про те, що інші держави, митні союзи або економічні угруповання обмежують здійснення законних прав та інтересів суб’єктів ЗЕД України, органи державного регулювання ЗЕД відповідно до їх компетенції мають право застосовувати адекватні заходи у відповідь на такі дії. У разі, якщо такі дії заподіюють шкоду або створюють загрозу її заподіяння державі та/або суб’єктам ЗЕД, зазначені заходи можуть передбачати її відшкодування. Такі заходи можуть являти собою:
– застосування повної заборони (повного ембарго) на торгівлю;
– застосування часткової заборони (часткового ембарго) на торгівлю;
– позбавлення режиму найбільшого сприяння або пільгового спеціального режиму;
– запровадження спеціального мита;
– запровадження режиму ліцензування та/або квотування зовнішньоекономічних операцій;
– встановлення квот (контингентів);
– запровадження комбінованого режиму квот і контингентів;
– запровадження індикативних цін щодо імпорту та/або експорту товарів;
– інші заходи, передбачені законами та міжнародними договорами України (ст. 29 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність).
З метою встановлення фактів дискримінаційних та/або недружніх дій інших держав, митних союзів або економічних угруповань Міністерство економіки України проводить відповідне розслідування у порядку, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 22 листопада 1999 р. №2120.
У разі, якщо Україна та держава, яка застосувала дискримінаційні та/або недружні дії по відношенню до України є членами однієї і тієї ж міжнародної міжурядової організації, розгляд та врегулювання спірної ситуації здійснюється у відповідності до правил і процедур такої організації. Вступ України до Світової організації торгівлі уможливив захист інтересів українських суб’єктів ЗЕД в Органі з вирішення спорів СОТ.
Принцип еквівалентності обміну, неприпустимості демпінгу при ввезенні та вивезенні товарів вказує на необхідність забезпечення правовими засобами економічної рівноваги при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності, обміну рівними вартостями, недопущення фіктивного експорту з метою отримання бюджетного відшкодування податку на додану вартість тощо.
На забезпечення еквівалентності обміну спрямовані, зокрема, правила ч. 2 ст. 1 Закону України “Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності” щодо обов’язкової оцінки товарів, що експортуються, та товарів, що імпортуються за бартерними договорами, в іноземній валюті, віднесеній НБУ до першої групи Класифікатора іноземних валют та банківських металів.
Демпінг (експорт за заниженими цінами з метою завоювання частки на ринку іншої держави) відповідно до ст. 31 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність” є проявом недобросовісної конкуренції в ЗЕД, що тягне за собою застосування законодавчо визначених заходів захисту національного товаровиробника.
3.
Спеціальний суб’єктний склад є кваліфікуючою ознакою ЗЕД поряд з її господарським характером. У ЗЕД беруть участь українські та іноземні суб’єкти цієї діяльності.
Українські суб’єкти ЗЕД визначені в ст. 378 ГК, ст. 3 Закону «Про ЗЕД».
Ст. 378 ГК: суб’єктами ЗЕД в Україні є: 1) господарські організації, створені як юридичні особи відповідно до законодавства України; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, зареєстровані як підприємці відповідно до законодавства України Тобто, у ГК категорії суб’єктів ЗЕД співпадають з категоріями суб’єктів господарювання загалом.
Ст. 3 Закону «Про ЗЕД» по-іншому визначає коло суб’єктів ЗЕД. Згідно з цією статтею, суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності в Україні є:
- фізичні особи – громадяни України, іноземні громадяни та
особи без громадянства, які мають цивільну правоздатність і
дієздатність згідно з законами України і постійно проживають на
території України(визначення постійного місця проживання – див. ст.1 Закону). Про необхідність бути підприємцем йдеться в ст. 5 Закону;
- юридичні особи, зареєстровані як такі в Україні і які мають
постійне місцезнаходження на території України(визначення постійного місцезнаходження – див. ст.1 Закону);
- об’єднання фізичних, юридичних, фізичних і юридичних осіб, які не є юридичними особами згідно з законами України, але які мають постійне місцезнаходження на території України і яким законами України не заборонено здійснювати господарську діяльність. Однак в силу відсутності статусу юридичної особи такі об’єднання не можуть виступати і самостійними суб’єктами майнового, у тому числі й зовнішньоекономічного, обігу;
- спільні підприємства за участю суб’єктів господарської діяльності України та іноземних суб’єктів господарської діяльності, зареєстровані як такі в Україні і які мають постійне місцезнаходження на території України. Чинне законодавство України не оперує терміном «спільне підприємство», вживаючи натомість термін «підприємство з іноземними інвестиціями». При цьому на території України такі підприємства створюються і діють в організаційно-правових формах, передбачених законодавством України (ст. 16 Закону України «Про режим іноземного інвестування»), тож виділяти їх в окрему категорію суб’єктів ЗЕД немає підстав.
- структурні одиниці іноземних суб’єктів господарської діяльності, які не є юридичними особами згідно з законами України (філії, відділення, тощо), але мають постійне місцезнаходження на території України. Ця категорія у переліку українських суб’єктів ЗЕД взагалі є недоречною, бо, хоч структурні одиниці іноземних суб’єктів господарювання і легалізуються у правовому полі України, вони аж ніяк не є вітчизняними суб’єктами ЗЕД.
Не є суб’єктами ЗЕД структурні одиниці (відокремлені підрозділи) українських суб’єктів господарювання.
У ЗЕД можуть брати участь також зовнішньоекономічні організації, що мають статус юридичної особи, утворені в Україні органами державної влади або органами місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 378 ГК). Участі суб’єктів публічної влади в ЗЕД присвячена і ч. 2 ст. 3 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» яка встановлює, що Україна в особі її органів, місцеві органи влади і управління в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій, які беруть участь у ЗЕД, а також інші держави, які беруть участь у господарській діяльності на території України, діють як юридичні особи згідно з законами України. Останнє положення слід тлумачити у сукупності з ст. 34 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», яка закріплює відмову держави від юрисдикційних імунітетів у разі, коли держава виступає не як суверен у міждержавних відносинах, а як учасник комерційного обороту.
Іноземними суб’єктами господарської діяльності відповідно до ст. 1 Закону «Про ЗЕД» є суб’єкти господарської діяльності, що мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України. Слід погодитися з висловленою у літературі точкою зору, що у законодавстві кожної окремо узятої держави в принципі може даватися визначення тільки вітчизняних, «власних» осіб. Усі інші особи вважаються іноземними, «чужими» без конкретизації того правопорядку, національність якого вони повинні мати. Якщо законодавство даної держави не визнає особу «власною», то цій державі вже байдуже, яким чином це питання вирішується усіма іншими державами. Тобто, Закон «Про ЗЕД» не повинен визначати іноземних суб’єктів господарювання, його завдання – визначення того, яких суб’єктів ЗЕД він вважає українськими.
Момент виникнення права на здійснення ЗЕД:
Для українських суб’єктів – з моменту створення юридичної особи або набуття статусу фізичної особи-підприємця.
Спеціальна реєстрація суб’єктів господарювання саме як учасників ЗЕД в Україні не здійснюється.
Для іноземних суб’єктів –
Ст. 19 Закону «Про МПП» - право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності визначається правом держави, у якій фізична особа зареєстрована як підприємець. За відсутності в державі вимог щодо
обов'язкової реєстрації застосовується право держави основного
місця здійснення підприємницької діяльності.
Ст. 26 – цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи
визначається особистим законом юридичної особи.
4.
Представництво іноземного суб’єкта господарської діяльності – це установа або особа, яка представляє інтереси іноземного суб’єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені відповідні повноваження (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»). Порядок реєстрації представництв встановлений ст. 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» та Інструкцією про порядок реєстрації представництва іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні, затвердженою наказом Міністерства зовнішніх економічних зв’язків та торгівлі (МЗЕЗТоргу) України від 18 січня 1996 р. № 30.
Реєстрацію представництв здійснює Мінекономрозвитку України протягом шістдесяти робочих днів з дня подання іноземним суб’єктом господарювання документів на реєстрацію. Для реєстрації представництва необхідно подати:
– заяву з проханням про реєстрацію представництва, яка складається у довільній формі;
– витяг з торговельного (банківського) реєстру країни
місцезнаходження офіційно зареєстрованого головного органу
управління іноземного суб'єкта господарської діяльності;
– довідку з банку, у якому відкрито рахунок іноземного
суб'єкта господарської діяльності;
– доручення на здійснення представницьких функцій в
Україні, оформлене згідно із законами країни, де офіційно
зареєстровано іноземного суб'єкта господарської діяльності;
– копію дозволу державних установ країни місцезнаходження іноземного суб’єкта господарювання на відкриття представництва (у випадку, коли законодавство цієї країни вимагає такого дозволу).
Документи надаються Мінекономрозвитку не пізніше 6 місяців з дати їх видачі, мають бути нотаріально засвідчені за
місцем їх видачі, легалізовані належним чином у консульських
установах, які представляють інтереси України, якщо міжнародними
договорами України не передбачено інше, і супроводжуватися
перекладом на українську мову, який завіряється печаткою
перекладача..
10 січня 2002 р. Верховною Радою України прийнято Закон № 2933-Ш, відповідно до якого Україна приєдналася до Гаазької конвенції 1961 р., що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів. Конвенція набрала чинності для України 22 грудня 2003 р. і застосовується у відносинах з державами, що не висловили заперечень проти приєднання України до Конвенції. Офіційні документи таких держав, які представляються на території України, мають бути засвідчені апостилем, що проставляє компетентний орган відповідної держави. Апостиль – це спеціальний штамп, який проставляється на офіційних документах, що надходять від держав – учасниць Конвенції. Він засвідчує справжність підпису особи під документом і автентичність відбитку печатки або штампа, яким скріплено відповідний документ. Документ, на якому проставлений апостиль, може бути використаний у будь-якій з країн-учасниць Конвенції. Дія Конвенції на поширюється на “документи, що прямо стосуються комерційної або митної операції” (довіреності на укладання угод, переміщення товарів через кордон, договори (контракти) про поставку товарів, виконання робіт, надання послуг), відтак такі документи підлягають консульській легалізації у випадках, коли це передбачено законодавством України.
У разі реєстрації представництва заявнику видається Свідоцтво про реєстрацію встановленого зразка з відповідним номером. Дані про реєстрацію вносяться до Реєстру представництв, що
ведеться Міністерством. Представництво вважається відкритим з дати реєстрації.
Представництво суб'єкта господарської діяльності не є
юридичною особою і не здійснює самостійно господарської
діяльності, у всіх випадках воно діє від імені і за дорученням
іноземного суб'єкта господарської діяльності, зазначеного у
свідоцтві про реєстрацію, і виконує свої функції згідно із
законодавством України. Представництво іноземного суб'єкта
господарської діяльності в Україні може здійснювати функції,
пов'язані з виконанням представницьких послуг, тільки в інтересах
іноземного суб’єкта господарської діяльності, зазначеного у
Свідоцтві.
П. 13 Інструкції: інший вид представництва – постійне представництво (здійснює господарську діяльність на території України).
Постійне представництво – це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова
свердловина, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних
ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки
товарів (п. 14.1.193 Податкового кодексу України).
Постійне представництво нерезидента до початку своєї
господарської діяльності стає на облік як платник податку на
прибуток в податковому органі за своїм місцезнаходженням у
порядку, визначеному розділом 5 Порядку обліку платників податків і зборів, затв. Наказом ДПА України від 22.12.2010 №979. П.5.1.1 значно розширює поняття постійного представництва порівняно як з Податковим кодексом, так і з Інструкцією МЗЕЗТоргу. Постійні представництва, зазначені у цьому пункті, реєстрації Мінекономрозвитку не підлягають.
5.
Усі суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право на здійснення будь-яких видів зовнішньоекономічної діяльності і зовнішньоекономічних операцій, якщо інше не встановлено законом (ч. 1 ст. 379ГК України).
Орієнтовний перелік видів ЗЕД, які можуть здійснюватися суб’єктами цієї діяльності в Україні, закріплює ст. 4 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність».
Експорт (експорт товарів) – це продаж товарів українськими суб’єктами ЗЕД іноземним суб’єктам господарювання (у тому числі з оплатою в негрошовій формі) з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон України, включаючи реекспорт товарів. При цьому термін реекспорт (реекспорт товарів) означає продаж іноземним суб’єктам господарювання та вивезення за межі України товарів, що були раніше імпортовані на територію України (при реекспорті обов’язковим є фактичний перетин товаром митного кордону України).
Імпорт (імпорт товарів) – це купівля (у тому числі з оплатою в негрошовій формі) українськими суб’єктами ЗЕД у іноземних суб’єктів господарювання товарів з ввезенням або без ввезення цих товарів на територію України, включаючи купівлю товарів, призначених для власного споживання установами та організаціями України, розташованими за її межами (ст. 1 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”);
Експорт та імпорт як зовнішньоекономічні операції слід відрізняти від Е та І як митних режимів (вужчі визначення, проаналізувати відмінності)
[1] Класичним можна вважати такий приклад: продавець, що має комерційне підприємство в державі А, поставив товар до держави Б. Покупець відмовився від товару, після чого продавець продав товар іншому покупцю, комерційне підприємство якого знаходиться в державі С. Усі дії, пов’язані з другою купівлею-продажем, мали місце на території держави Б: товар вже знаходився у цій державі, договір укладений і товар переданий у тій самій державі (див.: Международное частное право. Учебник. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. – М.: «Проспект», 2000. – С.339).