 |
|
Использование результатов сравнительного правоведения
Сравнительное правоведение открывает безграничные возможности для рассмотрения права в историческом аспекте, в контексте гражданского общества, в системной связи правовых явлений и их типизации.
Результаты сравнительно-правового изучения могут быть весьма разными. По своей форме они могут быть выражены в виде итогов, выводов, специальных научных исследований, в книгах и в журнальных статьях.
По своему содержанию результаты сравнительного правоведения зависят от правильно поставленных целей, и умело избранных объектов.
Степень и масштабы использования результатов сравнительно-правового изучения определяются тем, кто их применяет. Как отмечает Ю.А.Тихомиров, «пока не удается добиться даже относительной равномерности использования компаративистских результатов»[53]. Причины автор указывает следующие: неготовность «реализаторов»; неопределенный, расплывчатый вид рекомендаций и предложений; отсутствие видимой связи между внутриправовыми и внешнеправовыми явлениями и процессами; слабая «компаративистская образованность» кадров.[54]
Результаты сравнительного правоведения используются в следующих сферах:
1) В первую очередь, в процессе законотворчества. Именно в данной сфере появляется острая потребность в знании того, как устроены и как развиваются законодательства иностранных государств, правовые институты, отрасли и подотрасли зарубежного законодательства. Однако, как указывают отечественные компаративисты, разработчики проектов законов при отборе сравнительно-правовых материалов допускают прямое или косвенное использование положений иностранного закона, появляется желание «скопировать», «заимствовать», хотя внешне сходные юридические акты и нормы в ином социально-правовом контексте не могут дать желаемого эффекта»[55].
Использование сравнительно-правовых материалов эффективно на первых стадиях законодательного процесса и считать их важным элементом концепции и информационного обеспечения законотворчества. Так, во многих парламентах (в том числе и в России) среди информационно-аналитических материалов к законопроекту всегда дается справка о соответствующем зарубежном законодательстве. Польза их бесспорна, но желательно готовить такие материалы заблаговременно, к крупным проектам и объективно использовать их при разработке законопроекта в первом чтении. Конечно, при последующем прохождении проекта могут потребоваться дополнительные и даже более специализированные сравнительно-правовые материалы (например, об отношении к зарубежным актам населения, о судебной и иной правоприменительной практике).
2) Реализация выводов, итогов сравнительно-правового изучения осуществляется в процессе толкования положений Конституции и законов. Конституционный суд России, решая исключительно вопросы права, понимаемое широко, а значит, допускается метод правовой аналогии в широком смысле с учетом общепризнанного понимания права, правового государства, прав человека и гражданина. Доктринальное и научное толкование закона может применять этот метод еще шире, опираясь и учитывая как практику официального толкования конституции и законов в иностранных государствах, так и аналогичные доктринальные толкования зарубежных учёных-юристов.
3) В правоприменительнойпрактике материалы сравнительно-правового изучения могут принести определенную пользу. Регулярное ознакомление с материалами деятельности иностранных судов может позволить не только совершенствовать процедуры осуществления правосудия, взаимоотношения судов с другими государственными органами, но и готовить предложения о законодательном регулировании статуса судов. К примеру, для Российской Федерации в преддверии создания административной юстиции оказались весьма полезными аналитические информации об административной юстиции во Франции, Польше и других странах, в частности об их системе и юрисдикции.
Примером юридически корректного и методологически правильного сравнительного анализа является, как отмечает Ю.А. Тихомиров, обзор «Административная юстиция в зарубежных государствах». В нём рассматривается прежде всего понятие административной юстиции, хотя в законодательстве этот термин не используется. В Росси применяется данное понятие, но нет его реализации в законодательстве. Сделаны корректные выводы о возможностях постепенного введения административной юстиции в России – сначала в 8 – 10 регионах филиалы Высшего административного суда, специализированные составы в общих судах.
4) В деятельности хозяйствующих субъектов знание общих деловых правил, вводимых международными организациями и межгосударственными объединениями, юридических правил финансовой, хозяйственной деятельности и торгового оборота иностранных государств, становится органическим элементом экономической деятельности. Прогрессирующее экономическое сотрудничество государств и деловых кругов предъявляет новые требования к сравнительно-правовому правоведению и использованию его результатов. Каждому хозяйствующему субъекту, намеревающемуся действовать на территории иностранного государства и заключать договоры, нужно знать очень многое о «чужом правовом поле». Информационные обзоры зарубежного законодательства, подготовленные применительно к структуре правовых институтов, помогут узнать, как зарегистрировать предприятие, фирму, каков налоговый режим, с какими государственными органами вступать в контакт, как открыть дочернее предприятие и филиал, как решать вопросы найма и увольнения работников, каковы экологические и иные требования к технологии производства и качеству продукции, как действует механизм судебной защиты предпринимателя за рубежом.
Полезны тематические статьи по этим вопросам в газетах и журналах. В России их часто публикуют в еженедельнике «Экономика и жизнь» газетах «Деловой мир», «Коммерсант-дейпи» и др., в журналах «Хозяйство и право», «Право и экономика», «Законодательство и экономика».
5) В научных исследованиях сравнительное правоведение является ценнейшим источником. Юридическая наука, впитывая в себя эту научную дисциплину, активно обогащает свой методологический и содержательный материал. Именно специальное научное исследование и разработки составляют базовую, научную основу правовой компаративистики, и их значение неуклонно возрастает. От иллюстративно-информационного применения сравнительного метода наблюдается переход к освоению всего инструментария сравнительного правоведения, которое находит сторонников в среде юристов – представителей всех отраслевых наук.
7) Для юридического образования, подготовки кадров сравнительное правоведение приобретает первостепенное значение. Юристу начала 21-го века нужно знать не только основы иностранного законодательства, но и овладеть методологией и методами сравнительно-правового анализа. Умелое сопоставление норм и институтов национального, иностранного и международного права позволяет быть в курсе событий общеправового развития. Правильно ориентироваться в громадных нормативно-правовых массивах и пользоваться ими с помощью современной компьютерной технологии и сетей. Сопоставлять разные варианты правовых решений и выбирать наилучший с учетом зарубежного опыта.
Глоссарий
Сравнительное правоведение – это отрасль юридических знаний, целью которой является изучение и сопоставление различных правовых массивов и систем между собой и с нормами международного права выявлять сходства и различия определять тенденции общеправового развития.
Предмет сравнительного правоведения – общее и особенное в различных правовых массивах и системах
Метод сравнительного правоведения- различные методы сравнения и оценки
Объект сравнительного правоведения– правовая карта мира те основные правовые системы современности, а также любые сопоставляемые друг с другом государственно-правовые явления
Диахронное сравнение– это историческое сравнение, когда сравниваются правовые системы и их компоненты существовавшие в прошлом
Синхронное сравнение– это сравнение действующих правовых систем
Внутреннее сравнение– это сравнение внутри одного государства чаще всего федеративного либо унитарного со смешанной правовой системой
Микросравнение– это сравнение на уровне правовых норм и институтов
Макросравнение– это сравнение на уровне правовых систем в целом
Глобальное сравнение-это сравнение в мировом масштабе
Нормативное сравнение(формально-юридическое) – это такой способ сравнения при котором сравниваются правовые нормы институты законодательные акты
Функциональное сравнение-это сравнение в большей степени практики применения правовых норм и юридической доктрины
Национальная правовая система-это структурно организованный нормативный массив ориентированный и действующий на основе общих принципов
Правовая система (семья) – это совокупность национальных правовых систем объединенных общностью исторического формирования структуры источников ведущих отраслей и правовых институтов правоприменения понятийно-категориального аппарата и юридической науки
Правовая культура– это совокупность материальных и духовных ценностей в правовой сфере
Юридическая техника– это совокупность приемов и правил структурирования и выражения правовых норм построения правовых актов
Романо-германская правовая семья – это правовая системы возникшие в континентальной Европе на основе римских канонических и местных правовых традиций
Англо-саксонская правовая семья-это правовая система прецедентного права в которой исторически главенствующая роль принадлежит судебной практике или прецеденту
Общее право– это составная часть правовой семьи англо-саксонского права исторически сложившаяся в Великобритании из решений королевских вестминстерских судов
Правовые системы традиционного типа – это право традиционных сообществ находящихся на предклассовой стадии когда классовые институты еще сочетаются с институтами доклассовыми (род, племя, община, каста, тейп) и являются продуктом религиозных сообществ
Правовой плюрализм-это существование в рамках одного государства наряду с государственной системой позитивного права культурно-правовых норм сосуществующих групп населения
Сближение законодательства –это понятие означающее общий курс государства на определение общих направлении согласованного развития национальных законодательств на преодоление правовых различий и выработку общих правовых решений
Рецепция права –это заимствование и приспособление к условиям какой-либо страны права выработанного в другом государстве
Глобализация-это макромасштабный процесс объектом, которого является форсированная интернационализация финансово-хозяйственных процессов протекающая в планетарном масштабе на базе новых информационных технологий
Модельный закон– это законодательный акт рекомендательного характера содержащий типовые нормы и дающий нормативную ориентацию для законодательства
Европейское правовое пространство– это региональная правовая система объединяющая национальные правовые системы европейских стран участвующих в общеевропейском процессе США и Канады и обеспечивающая правовые основания общеевропейского дома
Европейские стандарты в области прав человека– это определение правовых минимальных стандартов демократичности ниже которых государства не должны опускаться в своем национальном законодательстве.
[1] Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. 2-е изд., М., 1978, с.25.
[2] Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. – М., 1998.
[3] Марченко М.Н. Общая часть теории государства и права. – М., 1998. – Т. 1.
[4] Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. Общая и особенная части. М., 2000, с.11.
[5] Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996, с.30.
[6] Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право) . М., 1967, с. 26.
[7] См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000, с. 34.
[8] Саидов А.Х., там же, с.35.
[9] Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996, с. 30.
[10] Там же.
[11] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М., 2000, с. 119.
[12] Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996, с. 7.
[13] Тихомиров Ю.А. Указ.соч.. с.8.
[14] См. Тихомиров Ю.А. Указ. соч., с.10.
[15] Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения, М., 1996, с. 41.
[16] См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М., 2000, с. 118.
[17] Давид Р. Основные системы современности. – М., 1988, с. 40.
[18] Саидов А.Х. Ведение в основные системы современности. – Ташкент, 1988; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М., 2000; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996; Лазарев В.В. Теория государства и права. – М., 2000; Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. - М., 2001.
[19] Саидов А.Х. Указ. соч., с. 117.
[20] Тихомиров Ю.А. Указ. соч., с. 45.
[21] Алексеев С.С. Право: Опыт комплексного исследования. – М., 1999, с. 47.
[22] Муромцев Г.И. Основные правовые системы прошлого и современности / В кн. Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. – М., 1999, с. 282.
[23] См.:Тихомиров Ю.А. Указ.соч., с.34. Наряду с этим определением существуют и другие определения правовой системы, о чем будет сказано ниже.
[24] Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. М., 1981, с. 38.
[25] См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М., 2000, с. 118.
[26] Давид Р. Основные системы современности. – М., 1988, с. 40.
[27] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. – М., 1993, с. 123.
[28] Glasson E. Le mariage civil et divorce dans L’antiquite et dans. Les principales legislations modernes de l’europe, Paris, 1880; Esmein A., Le droit compare et L’enseignment du droit, Paris, 1905 и др.
[29] Туманов Ю.А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11; Очерки сравнительного права. – М., 1981; Кудрявцев В.Н., Туманов В.А. К итогам Х Международного конгресса сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1979, № 4; Сталев Ж. Сравнительное правоведение. – М., 1978; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. – М., 1993; Тиунова Л.Б. Системные связи правовой действительности. – С.-Петербург, 1991 и др.
[30] Rodier R. Introduction au Droit Compare. Paris, 1979, p. 27.
[31] См.: Zweigertk, Kotz H. Einfiihrugin die Rechsvergleichung auf dem Gebiert des privatrechts. Tubingen, 1961-69, Bd. 1, 2.
[32] Явич Л.С. Сущность права. – Л., 1986, с. 42.
[33] Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. – Ташкент, 1988, с. 29.
[34] Там же, с. 30.
[35] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). – М.: Юрист, 2000, с. 123.
[36] Там же.
[37] Там же, с. 124.
[38] Саидов А.Х. Типология и классификация правовых систем современности // Правоведение, 1985, № ; Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. – М., 1988; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. – М.: Юрист, 1993 и др.
[39] См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. – Саратов, 1994, с. 166.
[40] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М.: Юрист, 2000, с. 192.
[41] Нерсесянц В.С. Указ. соч., с. 453.
[42] Там же, с.454.
[43] См.: Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. – М., 2001, с. 254-255.
[44] Там же, с. 254.
[45] Там же, с. 260.
[46] Там же.
[47] Сравнение действующего права с морем принадлежит знаменитому французскому юристу Ж. Порталису, одному из основных разработчиков Кодекса Наполеона. См. Von Savigny F.Ch. Op. cit. – P. 96.
[48] Kelsen H. General Theory of Law and Stat. N.Y. 1991. p.325.
[49] См. Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908, с.274.
[50] Оппенгейм Л. Международное право . Т.1, М., 1948, с.56.
[51] Там же, с.55.
1 Тихомиров Ю.А.Указ.соч.,с.232.
[52] Тихомиров Ю.А. Указ соч., с.232.
1 См.:Миронов Н.В.Международное право: нормы и их юридическая сила.М.,1980,с.24.
1 Тихомиров Ю.А.Юридическая коллизия.М.,1994,с.97-110.
1 Международное публичное право/Под.ред. Игнатенко Г.В., Тиунова О.И., М., 1999, с.153.
2 Там же, с. 154.
3 Там же, с. 154.
1 См.Право и правовая культура.М., 2002,с.107.
2 Там же, с.108-111.
1 Там же,с.111.
2 Арановский К.В.Начало сравнительного права в России.//Российский журнал сравнительного права.М.,2002,№1(L),с.163.
3 Муромцев Г.И.Указ.соч.,с.112.
4 Арановский К.В.Указ.соч., с.171
1 См.Международное частное право.М.,1984,с.50-71.
1 Из двух разновидностей личного закона старейшим является закон домицимия. Этот принцип был заменен законом гражданства с принятием Кодекса Наполеона 1804г.
1 Подробнее см:Малинин С.А., Магомедова А.И..О праве ГАТТ//Правоведение, 1995,№1.
2 Тихомиров Ю.А.Курс сравнительного правоведения.,М.,1996,с.73.
3 Там же,с.73.
1 Там же ,с.75.
1 См.Тихомиров Ю.А.Указ.соч.,с.92.
1 Тихомиров Ю.А.Указ.соч., с.97.
[53] Тихомиров Ю.А. Указ.соч., с.49.
[54] См. там же, с.49.
[55] См. Тихомиров Ю.А. Указ.соч., с.50.