 |
|
Родство в субкультурах
Современные сообщества, возникшие в процессе самоорганизации, также задействуют матрицу родства для саморегулирования. На примере хиппи данный процесс был рассмотрен Т. Б. Щеттанской (Щепанская 2005: 247-259). В частности, было обнаружено, что группы внутри данной субкультуры идентифицируют свою внутреннюю структуру в терминах родства, определяя себя как «семьи». Автор периодически наблюдала как «кто-нибудь начинает вычерчивать обитую "генеалогию", пытаясь охватить как можно больше народу» (Щепанская 2005: 249). Иными словами, используемые термины родства моделируют внутри-групповые взаимоотношеттия, а также статусы в группе.
\303\
Существует ритуал усыновления: наделение именем и фенькой, которая, как считается, «связывает». Между «матерью» и «сыном» устанавливаются дружеские отношения и почти никогда интимные. Мать патронирует сына: учит слэнгу, принятым нормам поведения, предостерегает от употребления наркотиков. Это способствует более быстрому обретению высокого статуса в группе.
Генеалогические древа это связи происхождения: кто кого ввел в тусовку. Преобладают вертикальные связи: огец — сын, мать — сын (указывающие на отношения счаршинсша). В среднем слое упор делается на горизонтальные связи: «астральное побратимство». «Системные братья» имеют обязательства по взаимной поддержке. Все знакомые «брата» уважают (и поддерживаю!) тебя. Братание осуществляется посредством ритуала, путем перемешивания крови, от чего у членов тусовки, как правило, имеются шрамы на руках.
«Сестренками» называют девушек своей микрогруппы. Чаще всего эго геряа друга (постоянная партнерша или просто приятельница). Это обозначает прежде всего табу на сексуальные контакты, так как «сестренка», являясь членом сообщества (через мужчину), исчезает как «объект охоты». Иными словами, термины родства также накладывают ограничения на сексуальные контакты. Они придают подобным ухаживаниям оттенок иицесга. «Пионеру» «охота» вообще запрещена-— женщины «тусовки» для него «матери». Он получает право на постоянное общение через соответствующий обряд (усыновление), одновременно закрывающий возможность сексуальной связи. Потом он наконец получает доступ к г ер лам, но только достигнув степени «олдовости» (Щепанская 2005: 258).
1. Обычно-правовые аспекты родства в тюрьме
Заключенные объединяются в так называемые «семьи». Семья состоит, как правило, из двух человек, хотя встречаются семьи из 5-6 человек. «Семья» берег на себя распределение и выполнение хозяйственных функций: содержание личного имущества и надзор за ним, добыча и распределение материальных благ. Членство в семье обеспечивается материальным вкладом каждого. Поэтому умельцы, изготавливающие и обменивающие нужные для заключенных вещи, всегда уважаемые члены семьи. Если кто-то из членов семьи лишается дополнительных источников получения благ (посылки, личные деньги), то другие заключенные оказывают ему помощь. Помощь оказывается и тогда, когда кто-то из «домочадцев» оказывался в штрафном изоляторе. Вот так заключенные встречают своего товарища, члена «семьи», который возвращается из штрафною изолятора или помещения камерного типа: готовится праздничный ужин, продукты для которого начинают добывать задолю до выхода; не исключена выпивка, а если ее нет, то обяза-
\304\
тельно густо заваренный чай (чифир). Вышедшему страдальцу обязательно дарится новое нижнее белье, чтобы он постарался забыть запах карцера. Встреча товарища — святое дело. В ее организации принимают участие не только члены «семьи», но оказывают помощь другие осужденные, и прежде всего земляки. Иждивенческие настроения могут послужить поводом для изгнания из «семьи». Взаимоотношения в «семье» подчинены групповым интересам. В такой «семье» «паханы» пользуются непререкаемым авторитетом, хотя не исключены бунты.
Заключенные, сотрудничающие с администрацией, тоже объединяются в «семьи». Отношения у них носят дружеский характер. «Отверженные», как правило, семей не образуют, хотя существуют попытки. Эти попытки вызывают презрительное отношение у другой части осужденных, которые называют их «гаремом».
В местах лишения свободы образуются землячества. Они объединяют выходцев из одного района или юрода, области или республики. Имеются землячества, сформированные по национальному признаку. Члены землячества оказывают друг другу помощь. Принадлежность к землячеству помогает получить помощь в конфликтных ситуациях. Через земляков легче добиться помощи от лидеров. Не все заключенные объединяются в семьи. Среди них много одиночек. I !о почти все заключенные относят себя к тому или иному землячеству и прибегают к помощи земляков (Хохряков 1991: 85-86).
Горизонтальные связи обьединяют заключенных в «кровное братство». Закон — запрещает отбирать кровную пайку даже у тех, кто находится на низших ступенях иерархической лестницы тюремного мира. Арестанты должны быть кровными братьями. Кровные братья: «когда вместе сидят, когда пайку одну на двоих жрут, когда из одной шленки едят, когда голод-холод, когда один сухарь у кого-то появляется, и то он его напополам ломает или вообще тебе отдает, последнюю рубаху — тебе» (Ефимова 21103: 248).
«Семьи» существуют в женских колониях и тюрьмах. Отношение в этих семьях приближается к обычным семейным отношениям. В них есть заключенная, которая выполняет функции мужа. Она называется «верхней половинойя. Другая сторона выполняет обязанности жены — «нижняя половина». Обязанности мужа сводятся к защите жены, заботе о благосостоянии семьи, ее материальном обеспечении и т. д. «Жена» обстирывает и обшивает другую половину, готовит еду, заботится о внешнем виде «супруга». Раньше, по словам заключенных, у «мужа» были более жесткие обязанности, он должен был обеспечить семью одеждой и питанием помимо положенных нормой, выполнять всю или часть работы за своею половину и пр. Сейчас среди «мужской» части распространены иждивенческие настроения. Если раньше «жена» могла пристыдить «мужа», рассчитывая на поддержку сообщества, то сейчас
\305\
нравы свободнее. Поэтому «семьи» менее устойчивы, в их основе больше эротического, нежели хозяйственного смысла. Распад «семей», «развод» регулируются свободным волеизъявлением. Но для ухода из семьи нужны какие-то причины, т. е. уходящая должна объяснить свои мотивы, каковыми могут быть неряшливость, иждивенчество, измена кого-нибудь из «супругов». «Муж», постоянно меняющий «жен», как и «жена», уводящая от другой «мужа», осуждаются общественным мнением (Хохряков 1991: 131-134).
\306\
Заключение
Подведем некоторые итоги.
1. Представляется, что существующее повсеместно «неписаное законодательство» формируется и процессе общественной самоорганизации, который имеет место на любой стадии бытования социума. Первоначально оно появляется в форме обычного права на самых ранних стадиях социогенеза, обеспечивая социальный порядок в традицион-ном обществе. Возникавшие поведенческие нормы отбирались и удерживались первичным социумом в результате вероятностного процесса, нц базе принципа выживания. Они отражались в сознании акторов в фантастических образах сверхъестественных авторитетов: предков, духов, божеств и т.д. В результате психологические механизмы саморегуляции, которые эффективно обеспечивали соблюдение подобных норм, дополнялись появлением представлений о социальном контроле, исходящим от этих авюритетов.
Словом, можно говорить об обычно-правовой системе, формирующейся одновременно с социальностью как особым видом движения материи. Она определяла процесс возникновения, функционирования и воспроизводства известных норм (неписаных законов). Если в первичном социуме последние были единственным регулятором, то в современном, с развитием сознательной регуляции общественными процессами, эти нормы действуют уже наряду с писаными (государственными) законами. Это относится не только к обществам Востока, где продолжает сохраняться мощный архаический субстрат, а вместе с ним старые обычно-правовые практики регулирования общественных отношений, но и к западным системам, в которых всегда существуют сегменты, возникшие посредством самоорганизации. В последних (субкультурах, например) подобного рода нормы, как мы убедились, характеризуются поразительным сходством с архаическими аналогами. Представляется, дело в том, что те и другие возникают в соответствии с единым алгоритмом, свойственным обычно-правовой системе, в основе которого — принцип выживания во враждебной окружающей среде. Если первичный социум противостоял Природе, то субкультуры — основному Обществу.
Первые обычно-правовые нормы определяли взаимодействия возрастных страт, тендерные и родственные отношения, без урегулирования которых социальность в принципе бы не состоялась. Именно эш нормы продолжают действовать и в современном обществе, разных его сегментах, в виде неписаных законов. Они порождаю! явления, которые негативно оцениваются западным правосознанием, главной ценностью которого яв-
\307\
ляется человеческая личность, как-то: неравенство по признакам пола и возраста, коррупцию, непотизм и т.д. Однако подобные нормы демонстрируют необыкновенную устойчивость не только на Востоке, но и во многом определяют повседневные практики в западных странах, вопреки декларируемым ценностям и принимаемым на их базе законам.
Обычно-правовые нормы, определившие некогда первичный социум, на Востоке могут официально регулировать отношения в постиндустриальных странах. Ярким примером в этом смысле является Япония, в которой самый "древний» тип социальной иерархии, основанный на возрасте, пронизывает все общество. Более того, игнорирование государством обычно-правовых норм может вести к системным социальным катаклизмам. Данное положение проиллюстрировано на примере «чеченской войны», с привлечением полевых материалов.
2. Различия в понимании права между антропологами и юристами имеют на самом деле глубокую традицию в обществоведении, связанную с разными взглядами на социальную материю.
Один из них рассматривает ее как субстанцию (парадигма Общество), обладающую универсальными свойствами, едиными законами функционирования и развития. Здесь право выступает как главный регулятор социальных отношений (Общества), возникающий на определенной стадии их развития, вместе с государством. При таком подходе четко обозначены этапы в развитии способов поддержания социального порядка. Первый — без писаных законов и органов, обеспечивающих их соблюдение (государство), и второй — с теми и другими.
Понимание права здесь жестко увязано с последним этапом, когда оно обретает статус самостоятельного социального института, отличного от других регуляторов: религии, морали, нравственности и т.д. Отделение права происходит в тесной корреляции с полшогенезом, т.е. с возникновением государства, использующим его в качестве основного инструмента для осуществления легитимного насилия по отношению к своим гражданам. Этот подход в целом характерен для юриспруденции.
Другой взгляд рассматривает социальную материю как субстанцию, обладающую индивидуальными свойствами (парадигма Культура). Под Культурой понимается конкретный социум, который считается уникальным, не подчиняющимся каким бы то ни было общим законам развития. Здесь право проявляется в поведении носителей Культуры, оценивающих свои деяния с точки зрения справедливости, которую они сами признают главным императивом.
Если на ранних этапах АП, как и юриспруденция, была ориентирована на парадигму Общество, то сегодня имеет место разворот в сторону Культуры. Нам же представляется, что это не должно означать ее разрыва с Обществом, т.е. отказа от изучения универсальных особенностей обычно-правовой системы, трансформации архаического права в госу-
\308\
дарственный закон, взаимодействия обычно-правовой системы со статутным правом и др.
Конфликт в методологических подходах, как представляется, может быть устранен на пути переосмысления категорий Культуры и Общества, которые следует рассматривать как относительно самостоятельные субстанции, но в рамках единсша социальной материи, выражающие ее различные ипостаси.
3. Данный методологический постулат даст возможность вычленить иной механизм возникновения неписаных законов в современных социумах Востока. Он отражает несоответствие принятого законодательства их правовым культурам, В данных государствах субъектом заимствованного западного права в лучшем случае становится сама политическая элита государства.
Причина, на мой взгляд, состоит в том, что, развиваясь по культу-рольной модели, государства Востока неизменно заимствуют западное право, являющееся формой выражения (Культурой) принципиально иного общественного контекста Запада (Общества), который эволюционирует в историческом процессе по социеталыюй модели. Однако в чуждой для них среде, выстроенной на принципе иерархичности, нормы западного права бессильны, так как они возникли для регулирования отношений в обществе, основанном на конкуренции. Поэтому на Востоке воспринятые нормы обретают совершенно иные функции. Они либо носят откровенно декоративный характер, либо, приспосабливаясь, начинают работать на укрепление «вертикали власти» (иерархии}, превращаясь в инструмент политической борьбы, камуфлируя обычно-правовые практики, обслуживающие эту борьбу. Более того, западные законы, зачастую, не только не способствуют прогрессу Востока, но, наоборот, ведут к «архаизации» политико-правовой сферы государств региона.
Книга подводит читателя к мысли о необходимости целенаправленного и всестороннего изучения неписаного законодательства, учета его в законотворческой деятельности и судебной практике.
\309\
Приложение
Мусульманское право]
Мусульманское право обычно рассматривают не как юридический феномен, не как право со всеми присущими ему чертами, а как неотъемлемый элемент мусульманской религии. В результате мусульманское право отождест вляется с шариатом или даже сводится к предписаниям Корана; на него распространяется та характеристика, которая дается исламу в целом, а его особенности как юридического регулятора остаются в тени. Мусульманское право имеет две особенности: религиозное происхождение («божественную природу») и тесную связь юридических предписаний с мусульманской догматикой (богословием), нравственными нормами, правилами культа, религиозными нормами ислама в целом. В мусульманском праве в принципе не различаются обязательства человека по отношению к богу и по отношению к другим людям. Основными источниками мусульманского права признаются Коран и Сунна, в основе которых лежит божественное откровение и которые закрепляют прежде всего основы веры, правила религиозного культа и морали.
Опора на религиозные догма!ы и нацеленность на защиту основ веры прослеживаются на уровне всех отраслей мусульманского права. Так, нормы «яичного статуса»— отрасли, занимающей центральное место в системе мусульманского права, действуют главным образом среди мусульман. Данные нормы запрещают мусульманке выходить замуж за немусульманина. Присутствующие при заключении брачного договора должны быть мусульманами,
Мусульманское гражданское право (муамалат), регулируя режим собственности, признает, что верховное право на любое имущество принадлежит Аллаху. Широко используется (при проведении национализации и аграрной реформы) предание Пророка о том, что некоторые объекты (например, земля и вода) не могут быть предметы частной собственности.
Мусульманское государственное право требует, чтобы правитель обязательно был мусульманином. Согласно мусульманской политико-правовой
1 Составлено по работам Л. Р. Сюкияйнсна.
\310\
теории, законодательная власть в мусульманском государстве принадлежит мужгпахидам — лицам, являющимся наиболее авторитетными знатоками религиозных и правовых вопросов. Цель мусульманского государства — реализация всех предписаний ислама, утверждение «мусульманского образа жизни».
В мусульманском судебна-процессуальном праве выделяются нормы, в соответствии с которыми должность судьи могут занимать только мусульмане, строго придерживающиеся в своей личной жизни религиозных и моральных предписаний ислама. Сходные требования предъявляются и к свидетелям. Особое значение здесь придается клятве именем Аллаха, с помощью которой ответчик может доказать свою невиновность. В отдельных случаях только принесение религиозной клятвы является тем юридическим фактом, с которым мусульманское право связывает далеко идущие правовые последствия (например, при обвинении мужем своей жены в нарушении супружеской верности).
Основной идеей регулирования международных отношений в исламе является деление всех стран и народов по религиозному признаку на две группы: «мир ислама» и «мир войны». Заметное место в мусульманском международном законодательстве принадлежит институту «джихад меча»— войны с отступниками от ислама или с совершающими агрессию против мусульман вне зависимости от того, являются ли они гражданами данного или любого иного государства. Даже в наши дни отдельные мусульманские государства в правовом закреплении основ внешней политики прежде всего ориентируются на «мусульманскую солидарность» и даже претендуют на защиту мусульман, проживающих в других странах.
Мусульманское уголовное право (укубат) в качестве наиболее опасных правонарушений рассматривает посягательства на «права Аллаха», среди которых наиболее особо выделяется вероотступничество, влекущее смертную казнь. К совершившим преступления мусульманам применялись различные меры наказания. Во многих случаях раскаяние преступника освобождало его от наказания. За отдельные правонарушения в качестве санкции устанавливалось религиозное искупление. По мусульманскому праву любой грех, связанный с нарушением даже моральных норм, может быть наказан мусульманским судом. Законодательство Марокко, Иордании, Пакистана предусматривает уголовную ответственность за несоблюдение поста по время Рамадана. В Пакистане на государственных служащих возлагается обязанность совершения пятикратной ежедневной молитвы, а мужчинам запрещается работать или даже находиться в женских учебных заведениях. Специальные мусульманские суды в Иране могут применять наказания за пренебрежение мусульманскими традициями в одежде или нарушение шариатских норм общественного поведения, в частности предусматривающих фактическую изоляцию женщин и исключение их контактов с мужчинами в общественных местах.
\311\
Теория мусульманского права проводит различия между его нормами и зависимости от степени обусловленное! и их интересами ислама в целом. Все защищаемые мусульманским правом права и интересы принято делить на две основные группы: «права Аллаха» и «Ирана индивидов». Им соответствуют две разновидности норм мусульманского права. Наряду с ними иногда выделят и третью— нормы, которые охраняют права, принадлежащие одновременно Аллаху и частным лицам. Наиболее опасные преступления категории худуд рассматриваются как посягательство на справа Аллаха». Наказания за подобные преступления однозначно установлены Кораном и Сунной. Среди правонарушений, наказываемых по усмотрению суда, угрожающими «правам Аллаха» считаются не только неисполнение культовых обязанностей, но и такие, как шпионаж и казнокрадство.
Наиболее прочно связаны с религией лишь те немногочисленные конкретные правила поведения, которые установлены со ссылкой на Коран и Сунну. Это нормы, регулирующие отдельные стороны брачно-семейных отношений или вопросы наследования, уголовно-правовых предписаний.
Однако большая часть норм была введена в оборот правоведами на основе чисто логических, рациональных приемов толкования (иджти-хад). Если Коран и Сунна содержат все правила религиозного культа (ибадат), то норм взаимоотношений людей (муамалат) очень мало по сравнению с нормативным составом мусульманского права в целом. Это значит, что большинство норм маумалат не связано непосредственно с божественным откровением и не имеет аналогов в системе mv-сульманских религиозных правил поведения.
Шариат, в составе которого центральное место принадлежит мусульманской догматике и правилам религиозного культа, в глазах правоверных представляется чем-то неизменным, вечным и безусловно обязательным, поскольку выражает волю Аллаха.
Фикх воспринимается преимущественно итогом рационального творчества правоведов, которые переводили религиозные положения Корана и Сунны на язык практических юридических норм.
Ряд наций и этнических групп, принявших ислам в качестве религии (догматики и культа), в регулировании взаимоотношений индивидов продолжали придерживаться прежних социальных нормативов, прежде всего обычаев, которые прямо противоречили мусульманскому праву. Бед)ины многих районов Аравии, берберы Северной Африки или исламизированные народы Тропической Африки в своих внутри- и межплеменных отношениях ревностно отстаивали приоритет обычаев и сопротивлялись попыткам распространить на них мусульманское право как систему юридических норм. Подобный дуализм наблюдается вплоть до настоящего времени. В Йемене мусульманское право традиционно применялось только в городах, а на территориях занятых племенами, господствовали старые доисламские обычаи. Живучесть пле-
\312\
менных обычаев в противовес мусульманскому праву подтверждается наличием судов обычного права в ряде мусульманских стран. Подобные суды наряду с судами кади сохранялись до конца 50-х годов в Ираке и до начала 70-х годов в НДРЙ, до сих пор они функционируют в Иордании, где действует законодательство, признающее племенные обычаи источником права. При этом догматическая и ритуальная части ислама воспринимаются племенами в указанных странах довольно последовательно.
В Турции мусульманские культовые нормы продолжают действовать достаточно широко, а правовая система вообще лишена каких-либо следов влияния мусульманского права. Подобная ситуация в республиках бывшего СССР и России, где часть местного населения продолжает исповедовать мусульманскую религию и исполнять соответствующие ритуалы, в то время как действующее право не имеет ничего общего с мусульманским правом. Там же до сих пор сохраняются определенные, мусульманские по своему происхождению, нормы, действующие в форме обычаев, причем даже среди тех слоев населения, которые в повседневной жизни далеки от исламских предписаний.
Часто проводят различия между нормами мусульманского права как юридического явления и чисто религиозными требованиями. Правда, грань проводится не по линии связи юридических норм с государством, а по критерию характера санкций, которыми обеспечивается реализация той или иной нормы. При зтом подчеркивается, что даже в Коране имеются две группы норм, одна из которых снабжена «земными» санкциями, а другая — «потусторонними». Так, закрепленные Кораном правила брака и развода, наследования, доказательств, обязательны для судов, которые в случае их нарушения применяют «земное» наказание. Эти нормы относят к собственно правовым. Что же касается иных норм поведения, за несоблюдение которых Коран предусматривает «потустороннюю» кару, то они носят характер религиозных или чисто моральных нормативов.
Все сформулированные Кораном и Сунной правила выступают религиозными, а не правовыми нормами. Согласно Корну жизнь человека находится под постоянным контролем Аллаха, который оценивает каждый поступок с точки зрения его соответствия религиозным предписаниям. Относительно ответственности за нарушения определенных правил поведения в Коране говорится: «Бойтесь же Аллаха и знайте, что к Нему вы будете собраны!». В день суда Аллаха «всякой душе будет уплачено сполна за то, что она приобрела», ей будет предъявлена книга с записью се дел, против грешников будут свидетельствовав их собственные «слух, зрение и кожа о том, что они делали». После суда грешники попадут в огонь, праведники — в рай.
Религиозные нормы ислама делят на две группы. Первая — культовые правила поведения (ибайат), регулирующие порядок омовения, соверше-
\313\
ния молитвы и паломничества, соблюдение поста и т. п. Вторая представлена закрепленными Кораном и Сунной нормами поведения людей в их взаимоотношениях во внецерковной сфере (муамалат и ахлык), многие из которых помимо общей санкции обеспечиваются и конкретной мерой ответственности за их нарушение. В этом отношении данная категория предписаний включает несколько разновидностей норм: правила поведения, поддерживаемые чисто религиозными санкциями (например, «геенна огненная» грозит отступникам от ислама); нормы, обеспечиваемые релши-озной санкцией, применяемой в темной жизни (например, наказание неумышленного убийства религиозным искуплением — обязательным соблюдением nocia в течение определенного срока); правила поведения, гарантированные «земной» ответственностью, не имеющей прямой связи с религиозной совестью нарушителя и по своему содержанию совпадающей с общепринятыми видами юридических санкций (применение за прелюбодеяние телесных наказаний); нормы, нарушение которых влечет как чисто религиозную кару, так и «земную» ответственность (например, лицо, совершившее умышленное убийство, «попадает в геенну», а до этого подлежит смертной казни). Однако в любом случае, вне зависимости от применения к нарушителю «земного» наказания, он рассматривается как грешник, преступивший религиозную норму, и в силу этого несет ответственность в загробной жизни.
Оформление мусульманского права в ходе санкционирования государством религиозных норм имело свои особенности в зависимости от характера получивших официальное признание предписаний Корана и Сунны, в частности их санкций. Различаются два варианта такого санкционирования. К первому относятся религиозные нормы, за несоблюдение которых Кораном и Сунной установлены вполне определенные санкции, напоминающие соответствующие юридические и поэтом)' вполне пригодные для их применения государственными органами. Так, за убийство — смертная казнь; прелюбодеяние — телесное наказание в виде 100 ударов; ложное обвинение в прелюбодеянии — телесное наказание 80 ударами; кража — отсечение руки; разбой — отсечение руки или ноги, либо распятие; бунт — смертная казнь.
Суннитская мусулъманско-правовая традиция отводит функцию земного наказания грешников государству, часть функций которого рассматривает в качестве религиозных. Мусульманское государство в этом качестве выступает элементом самой религиозной системы, равно как отдельные мусульманские религиозные институты (муфтий, кади) являлись частью государственного механизма. Значительно чаще предусмотренные в Коране или Сунне наказания за нарушение установленных ими норм существенно корректировались государством. Например, за прелюбодеяние как правонарушение применялось не только телесное наказание, совпадавшее с релшиозной санкцией, но и забивание камнями до смерти, что не было
\314\
предусмотрено в Коране. При умышленном убийстве смертная казнь часто заменялась выкупом за кровь.
В целом мусульманское право не сливается с религией, хотя многие его нормы совпадают с религиозными правилами поведения.
1. Шариат, фикх и мусульманское право
Фикх сегодня означает собственно мусульманскую юриспруденцию, предмет которой составила лишь одна сторона шариата — так называемые практические решения (нормы), в то время как вопросы догматики стало изучать теоретическое богословие — капам, а проблемы внутреннего убеждения и самосовершенствования — тасаввуф.
Считается, что в шариате, «переданном людям пророком Мухамма-дом», воплощается божественное откровение. Поэтому «практические» нормы шариата имеют священный характер, являются безусловно обязательными и неизменными, отражая вечные интересы и потребности всех людей в любое время. Точно установленные и однозначно понимаемые всеми мусульманско-правовыми школами «практические» предписания Корана и Сунны, оставаясь элементом шариата, одновременно входят в фикх, но в количественном отношении занимают в его составе скромное место. Преобладающую часть норм фикха составляют решения юристов, основанные на иджтихаде — толковании самых общих положений Корана и Сунны, допускающих неодинаковое понимание и конкретизацию в несовпадающих правилах поведения, а также использование рациональных методов формулирования новых норм в случае молчания указанных источников. Наиболее широко представленная среди ученых точка зрения: шариат и фикх практически совпадают. Мусульманское право сводится к шариату и представляет собой законодательную систему прав и обязанностей мусульман, подкрепленную догматами религии. При этом сборники фикха выступают своего рода сводами и кодексами исламского законодательства, имеющими реальный правовой авторитет, силу закона.
2, Источники и структура мусульманского права
Учение об источниках относится к числу наиболее разработанных в науке мусульманского права и отличается большим своеобразием. Для характеристики Корана как источника мусульманского права надо иметь в виду, что среди норм, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положения, имеющие форму отвлеченных релшиоз-но-моральных ориентиров и дающие простор для толкования правоведами. Что же касается немногочисленных конкретных правил поведения, то большинство из них возникло по частным случаям при решении Пророком конкретных конфликтов, оценке им отдельных фактов или в ответ на заданные ему вопросы. Преобладающая часть нормативных предписаний
\315\
Сунны также имеет казуальное происхождение. После смерти Мухаммада в 632 году, вплоть до начала VIII века радии те мусульманского права продолжало идги казуальным путем. За каждым из сподвижников Пророка было признано право на самостоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственного усмотрения. Такие нормы в дальнейшем получили название «высказывания сподвижников». Предписания Корана и Сунны, а также казуально-нормативные решения сподвижников Пророка и их первых последователей теоретически рассматриваются в качестве основы мусульманского права в целом и любой из его отраслей.
С течением времени все отчетливее ощущалась недостаточность конкретных предписаний Корана и Сунны, а также нормативных решений сподвижников Пророка. Поэтому начиная с VIII века главную роль в ликвидации пробелов в приспособлении положений указанных источников к потребностям общественного развития постепенно взяли на себя правоведы — основатели правовых школ-толков и их последователи. Именно ученые-правоведы спустя десятки лег после смерти Пророка составили авторитетные сборники хадисов, признанные различными школами мусульманского права в качестве источника их выводов. Уже в период правления Омара (634-644) у кади появились советники из числа факихов, которые помогали им решать дела по вопросам, не урегулированным Пророком, на основе консенсуса. Постепенно в теории мусульманского права утвердилось мнение, что судьей может быть назначено лицо, которое но не урегулированным Кораном и Сунной вопросам принимает решения не по собственному усмотрению, а ориентируясь на мнения факихов, обращаясь к ним за заключением — фетвои.
С середины VIII века, когда в халифате начали складываться основные школы мусульманского права, наступил новый этап формирования мусульманско-правовой науки — «период кодификации и имамов — основателей толков (мазхабов)», который длился около двух с половиной столетий и стал эпохой зрелости, золотым веком в развитии мусульманского права. Уже в середине VIII века многие судьи стали придерживаться какого-либо одного толка, чаще всего того, которому отдавал предпочтение халиф или который пользовался популярностью среди местного населения.
На рубеже X и XI веков положение существенно изменилось. В случае молчания Корана и Сунны судьи потеряли право выносить решения на основе собственного правосознания и отныне должны были следовать одной из признанных школ мусульманского права. Таким образом, роль учен ых-юристов в ходе развития права все возрастала: если на ранних ступенях своего становления мусульманско-правовая доктрина в основном занималась поисками конкретных правил поведения на основе толкования Корана и Сунны, а затем приступила к строгой систематизации рациональных приемов ((извлечения» из них новых право-
\316\
вых норм, то по мере усиления неопределенности и запутанности выводов многочисленных толков и необходимости регулировать вновь возникшие общественные отношения, она сосредоточила свои основные усилия на разработке методологической и общетеоретической основы мусульманского права. Такая необходимость была связана с тем, что различные школы-толки при общности отправных позиций формулировали несовпадающие нормы при решении спорных вопросов.
Начиная со второй половины XIX века в положении мусульманского права в целом и его источников произошли серьезные изменения. В правовых системах наиболее развитых мусульманских стран фикх постепенно уступил свои позиции законодательству, основанному на рецепции западноевропейских образцов. Также существенное влияние на соотношение источников мусульманского права оказала проведенная в 1869-1877 годы кодификация ряда его отраслей и институтов путем издания МаЬжапяы — своего рода гражданского и процессуального кодекса Османской империи, который действовал в ряде арабских стран (Ливан, Иордания, Кувейт) вплоть до середины XX века. Маджалла явилась первым и пока единственным актом, закрепившим в широких масштабах нормы мусульманского в виде государственного закона.
В начале XX века в мусульманских странах были приняты первые кодифицированные акты и в сфере «личного статуса". В настоящее время в большинстве из них (Египет, Алжир, Сирия, Ирак, Ливан, Тунис, Иордания, Сомали и др.) мусульманское право сохраняет за собой роль именно этой отрасли, в которой действуют изданные государством нормативно-правовые акты, закрепляющие соответствующие принципы и нормы фикха.
В другой группе рассматриваемых стран (Саудовская Аравия, государства Персидского залива, Ливия, Иран, Пакистан, Судан) сфера действия мусульманского права более значи1ельна и нередко охватывает не только «личный статус», но и уголовное право и процесс, некоторые виды финансово-экономических отношений и даже отдельные институты государственного права. Для правовых систем Ливии, Ирана, Пакистана и Судана в последнее время характерно усиление влияния фикха, проявляющееся в широком законодательном закреплении мусульманско-правовых норм в тех отраслях, где они до этого не действовали. Б целом практика включения во вновь принимаемое законодательство норм, имеющих мусульмане ко-правовое происхождение, в последние годы все более расширяется.