Главная | Обратная связь

Глава XXXVIII __ ПРОВАДЖЕННЯ 7 страница

Порядок розгляду такої скарги регулюється розд. VII ЦПК «Судо­вий контроль за виконанням судових рішень».

У законодавстві встановлюються спеціальні строки для звернення до суду зі скаргою і строки розгляду справи. Отже, право на звернення до суду зі скаргою на дії чи рішення державного виконавця є строковим. Строк на звернення зі скаргою є процесуальним і обчислюється згідно зі ст. 385 ЦПК. Так, скаргу може бути подано до суду: у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про по­рушення її прав чи свобод; у триденний строк з дня, коли особа дізна­лася або повинна була дізнатися про порушення її прав чи свобод, у разі оскарження постанови про відкладення провадження виконавчих дій. Оскільки строк для звернення зі скаргою встановлений законом, то в разі його пропущення з поважних причин він може бути поновлений судом. Якщо ж суд за клопотанням заявника не знайде підстав для його поновлення, скарга залишається без розгляду на підставі ст. 72 ЦПК.

Частина четверта. Виконавче провадження. Відновлення втраченого...

Про подання скарги суд повідомляє відповідний орган державно виконавчої служби не пізніше наступного дня після її прийняття. Ця дія вчинюється в межах провадження у справі до судового розгляду Крім цього, суддя опитує заявника по суті заявленої вимоги, може сприяти у витребуванні доказів на підставі п. 5 ч. 6 ст. 130 ЦПК, вчиняє інші дії, необхідні для підготовки справи до судового розгляду.

Скарга розглядається у десятиденний строк. Цей строк за своєю природою є службовим. Судовий розгляд відбувається за загальними правилами у відкритому судовому засіданні за участю сторін — за явника та державного виконавця або іншої посадової особи державно виконавчої служби, дії, рішення чи бездіяльність якої оскаржуються Якщо заявник, державний виконавець або інша посадова особа дер­жавної виконавчої служби не можуть з'явитися до суду з поважних причин, справу може бути розглянуто за участю їх представників.

Якщо суд встановить, що особа, рішення, дія чи бездіяльність яко оскаржуються, не працює на попередній посаді, він залучає до участ в справі посадову особу, до компетенції якої належить вирішення пи­тання про усунення порушення прав чи свобод заявника. Ним може бути, наприклад, начальник або заступник начальника відповідног органу державної виконавчої служби.

За результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу, якою може задовольнити скаргу або відмовити у її задоволенні залежно від того, які саме факти будуть встановлені в ході судового засідання.

У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржу­вані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує дер­жавного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути порушення або ін­шим шляхом поновлює його порушені права чи свободи. При цьому суд зазначає, які саме дії мають бути вчинені, наприклад: у випадку необгрунтованої відмови у задоволенні відводу державного виконавця зобов'язує начальника відповідного органу державної виконавчої служби задовольнити відвід і передати виконавчий документ іншому державному виконавцеві; при безпідставній відмові у відкритті вико­навчого провадження зобов'язує державного виконавця відкрити ви­конавче провадження тощо.

Суд може покласти на суб'єктів оскарження виконання тільки тих обов'язків, які передбачені Законом «Про виконавче провадження».

Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного ви-

Глава XLII. Поворот виконання та судовий контроль...

конавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби і права чи свободи заявника не було порушено, суд постановляє ухва­лу про відмову в задоволенні скарги. Визнаючи доводи скарги необ­грунтованими і відмовляючи в її задоволенні, суд має вказати в ухвалі, на підставі яких саме фактів, встановлених у судовому засіданні, та яких норм закону він дійшов такого висновку.

Судові витрати, пов'язані з розглядом скарги, покладаються судом на заявника, якщо було постановлено рішення про відмову в задово­ленні його скарги, або на відділ державної виконавчої служби, якщо було постановлено ухвалу про задоволення скарги заявника.

Про виконання ухвали відповідний орган державної виконавчої служби повідомляє суд і заявника не пізніше ніж у місячний строк з дня одержання ухвали суду.

__ Питання для самоконтролю

1. Що таке поворот виконання судових рішень? У яких випад­ках вирішується питання про поворот виконання судових рішень?

2. Яким є порядок вирішення питань про поворот виконання судового рішення?

3. У яких випадках поворот виконання судових рішень не до­пускається?

4. Хто і в якому порядку може звернутися до суду зі скаргою на рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця?

5. У якому порядку розглядається скарга на рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця?

6. Які повноваження може застосувати суд за результатами рішення, дії чи бездіяльності державного виконавця?

Частина четверта. Виконавче провадження. Відновлення втраченого...

 

ГланаХ 1.111 ^——^— ВІДНОВЛЕННЯ ВТРАЧЕНОГО СУДОВОГО ПРОВАДЖЕННЯ

_^_ § 1. Поняття втрати судового провадження

Відновлення втраченого судового провадження до набрання чин­ності новим ЦПК здійснювалося відповідно до Додатку № З ЦПК 1963 p., тобто порядок відновлення втраченого судового провадження регулювався не загальними правилами ЦПК, а спеціальними нормами, викладеними у 6 пунктах Додатка № 3. За ЦПК 2004 р. цій категорії справ присвячений самостійний IX розділ (статті 402-409 ЦПК).

При розгляді справ про відновлення втраченого судового прова­дження захищаються не порушені матеріальні суб'єктивні права чи свободи, а процесуальні права, пов'язані з утратою судового прова­дження та зняттям перешкод у їх реалізації. Перешкоди в реалізації процесуальних прав полягають у тому, що всупереч ст. 27 ЦПК особи, які брали участь у справі, не можуть знайомитися з матеріалами спра­ви, робити з них витяги, знімати копії з документів, долучених до справи, одержувати копії рішень, ухвал, знайомитися із журналом судового засідання, знімати з нього копії та подавати письмові заува­ження з приводу його неправильності чи неповноти, прослуховувати запис фіксування судового засідання технічними засобами, робити з нього копії, подавати письмові зауваження з приводу його неправиль­ності чи неповноти, оскаржувати рішення і ухвали суду, тому що су­дове провадження втрачено.

Відповідно до ЦПК РФ відновлення втраченого судового про­вадження — це нова категорія справ окремого провадження. По­зиція російського законодавця обґрунтована тим, що тут відсутній спір про право цивільне, є тільки одна сторона — заявник, об'єктом захисту виступає охоронюваний законом інтерес осіб, які брали участь у справі.

ГлаваXLIII. Відновлення втраченого судового провадження

Судове провадження може бути втрачено внаслідок стихійного лиха (пожежа, повінь, землетрус тощо), протиправних дій заінтересованих осіб (крадіжка або знищення), недбалості працівників апарату суду. Іноді виникає потреба поновити судове провадження, яке було знище­но у зв'язку із закінченням строку зберігання судових справ та доку­ментів. На цю підставу звернув увагу Пленум Верховного Суду Укра­їни у своїй постанові № 2 «Про застосування норм цивільного про­цесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» від 12.06.2009 р. (п. 38). Відповідно до Інструкції з діловодства в міс­цевому загальному суді, затвердженої наказом Державної судової ад­міністрації України 27.06.2006 р. № 20, усі працівники апарату суду зобов'язані виконувати вимоги Інструкції, є відповідальними за збе­реження процесуальних та інших документів, а також за нерозголо-шення інформації, що міститься в них (п. 1.7). Організація обліку, зберігання справ та інших матеріалів в архіві регламентуються чинним законодавством та Інструкцією про порядок передання до архіву суду, зберігання в ньому, відбору та передання до державних архівів судових справ та документів діяльності суду, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 14.07.2003 р. № 277.

Згідно з п. 9.1 Інструкції від 14.07.2003 р. судові справи та докумен­ти, строк зберігання яких відповідно до Переліків закінчився, вилуча­ються для знищення. Строк зберігання судових справ визначається за­лежно від категорії цивільної справи від 3 до 75 років, на підставі Пере­ліку судових справ, що утворюються в діяльності суду, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженого наказом Державної судо­вої адміністрації України від 11.02.2010 р. № 22. Вилучення справ та документів для знищення здійснюють секретарі суду (колегій) спільно із завідувачем архіву суду або особою, яка відповідає за роботу архіву.

Як зазначалося, судове провадження може бути поновлено у зв'язку із закінченням строку зберігання судових справ. Так, у березні 2000 р. Б. звернулася до суду із заявою, в якій просила поновити судові про­вадження — дві цивільні справи за її позовами до Ясинуватської діль­ниці енергопостачання про зняття дисциплінарних стягнень і стягнен­ня преміальних винагород та поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, які були утилі­зовані у зв'язку із закінченням строку зберігання. Відновлення про­ваджень потрібно для оскарження судових рішень у цих справах.

Рішенням Ясинуватського міського суду Донецької області від 23 травня 2000 p., залишеним без зміни ухвалою судової колегії у ци-

Частина четверта. Виконавче провадження. Відновлення втраченого...

вільних справах Донецького обласного суду від 3 липня 2000 р., у за­доволенні заяви відмовлено. У касаційній скарзі Б. просить скасувати постановлені у справі рішення, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин справи.

Судова палата з цивільних справ Верховного Суду України визнала за необхідне касаційну скаргу задовольнити з таких підстав. Суд, від­мовляючи Б. у задоволенні заяви, виходив із того, що справи позивачки були утилізовані у зв'язку із закінченням строку зберігання і тому її ви­моги задоволенню не підлягають. Проте з таким висновком суду пого­дитись не можна, оскільки судом неправильно витлумачено пункти 4,5 Порядку відновлення втраченого судового або виконавчого проваджен­ня (Додаток № 3 до ЦПК 1963 p.), чим допущено порушення норм про­цесуального права. Тому попередні рішення були скасовані, а справа направлена до суду першої інстанції на новий розгляд¹.

Під втратою судового провадження слід розуміти зникнення (загуб-лення, знищення) частини матеріалів справи або всієї справи із судо­вого провадження. Крім того, можна казати про втрату судового про­вадження й у випадку наявності справи або окремих її матеріалів за умов, якщо справа в цілому чи окремі матеріали справи втратили ознаки до­кументів, наприклад у результаті довготривалого зберігання, тощо.

Відповідно до ст. 402 ЦПК відновлення втраченого судового про­вадження проводиться у порядку, встановленому цим Кодексом. Це означає, що розгляд заяви про відновлення втраченого судового про­вадження регулюється у цілому не тільки розд. IX ЦПК, а й загальни­ми правилами, що стосуються, зокрема, змісту заяви (ст. 119 ЦПК), наслідків недодержання вимог щодо змісту заяви, викладених у статтях 119,405 ЦПК (ст. 121 ЦПК), відмови у відкритті провадження у спра­ві (ч. 2 ст. 122 ЦПК), порядку дослідження доказів (статті 177-190 ЦПК), змісту рішення (ст. 215 ЦПК) та ін.

ЦПК не визначив, що слід розуміти під відновленням втраченого судового провадження і які судові документи можуть бути відновлені. В юридичній літературі існує точка зору, що поновлення втраченого судового провадження замінює загублені оригінали документів у спра­ві або саму справу назавжди або до того часу, доки вони не будуть знайдені. У порядку відновлення втраченого судового провадження можуть бути відновлені судові документи, що охоплюють частини судового провадження, необхідні для остаточного вирішення цивільної

¹ Рішення Верховного Суду України. 2003 [Текст]. Щорічник. - К. : Верхов. Суд України, 2004. - С 54.

Глава XLlll. Відновлення втраченого судового провадження

справи. Це може бути як саме судове провадження повністю, так і окре­мі його елементи, судові рішення, ухвали тощо¹.

Повна або часткова втрата закінченого судового провадження може вплинути на реалізацію різних прав осіб, які беруть участь у справі, й необхідність його відновлення найчастіше виникає у зв'язку з реалізацією кожною із сторін права вимагати виконання судового рішення або ухвали суду, права на їх оскарження у касацій­ному порядку, на подання заяви про перегляд рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами, на звернення із заявою про перегляд судових рішень Верховним Судом України, про скасування заяви про забезпечення позову. Наприклад Особа-1 звернулась до Приморсько­го районного суду міста Одеси із заявою про відновлення втраченого провадження по цивільній справі за позовом Особи-3 до Особа-2 про стягнення грошової суми за договором позики в частині ухвали про накладення арешту на нерухоме майно. Як зазначає заявниця, по цій справі в порядку забезпечення позову ухвалою від 21.12.2007 р. був накладений арешт на нерухоме майно, а саме: квартиру Адреса-1; квартиру Адреса-2; квартиру Адреса-3; квартиру Номер-1, що роз­ташована за Адреса-4, яку просить скасувати згідно з поданою 08.12.2009 р. заявою.

При вирішенні питання щодо скасування вищезазначеної ухвали була виявлена відсутність у матеріалах справи оригіналу даної ухвали від 21.12.2007 p., що призвело до висновку, що ця ухвала втрачена.

Враховуючи вищевказане, заявник вважає, що є підстави для від­новлення втраченого судового провадження у цивільній справі № 2-1106/09 в частині ухвали суду для того, щоб суд мав можливість розглянути заяву про скасування даної ухвали з метою зняття арешту². Цей вид провадження можна умовно назвати відновлюючим.

Враховуючи те, що процедура розгляду цієї категорії цивільних справ відрізняється від позовного, наказного і окремого провадження, доцільно ч. З ст. 15 ЦПК викласти в такій редакції: «Суди розглядають справи, визначені у частині першій цієї статті, в порядку позовного, наказного, окремого та відновлюючого провадження». Як альтернати­ва цю категорію цивільних справ можна віднести до окремого прова­дження, відповідно доповнивши ст. 234 ЦПК. Д. Д. Луспеник також вважає, враховуючи, що у зазначеному провадженні є заявник, а не

¹ Штефан, О. Порядок відновлення втраченого судового провадження [Текст] /
О. Штефан // Юрид. Україна. - 2005. - № 5. - С 74.

² http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/10425679

Частина четверта. Виконавче провадження. Відновлення втраченого...

позивач чи відповідач, відсутній спір про право, можна припустити, що це «провадження більш подібне про окремого провадження»¹.

—^— § 2. Процесуальний порядок відновлення втраченого судового провадження

Згідно зі ст. 402 ЦПК відновленню підлягає тільки втрачене судове провадження у цивільній справі, закінчене ухваленням рішення або в якій провадження закрито. Таким чином, у порядку, передбаченому розд. IX ЦПК, не може відновлюватися частина провадження, яке ще не закінчено, оскільки у противному випадку не виключена можливість пред'явлення нового позову (заяви).

ЦПК 1963 р. передбачав також можливість відновлення втрачено­го виконавчого провадження. Новий ЦПК не передбачає такої можли­вості. Це пов'язано з тим, що в наш час виконавче провадження здій­снює Державна виконавча служба, до компетенції якої повинно нале­жати і відновлення втраченого виконавчого провадження. Тому цілком виправдано у новому ЦПК законодавець обмежився регулюванням порядку відновлення тільки втраченого судового провадження.

Заява про відновлення втраченого судового провадження подаєть­ся особами, які брали участь у справі (ст. 26 ЦПК), тобто займали конкретне процесуальне становище у втраченій справі як позивач, від­повідач, третя особа, їх правонаступники, представник, заявник або заінтересована особа, а також як орган та особа, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб. Причому, звер­таємо увагу, що не має ніякого значення, якою саме особою з числа осіб, які брали участь у справі, був заявник.

У юридичній літературі висловлена думка, що прокурор не має пра­ва подавати заяву про відновлення втраченого судового провадження². Вважаємо, якщо прокурор брав участь у справі при її розгляді по першій інстанції, тобто звертався із заявою про захист інтересів фізичної особи або держави, то він може ініціювати цей вид провадження.

Якщо заяву про відновлення втраченого судового провадження подано особою, яка не брала участі у справі, то настають наслідки,

¹ Луспеник, Д. Д. Настільна книга професійного судді при розгляді цивільних
справ (складання судових процесуальних документів за новим ЦПК України) [Текст]
/ Д. Д. Луспеник. - X.: Харків юрид., 2005. - С. 534.

² Там само. - С. 536.

Глава XLIII. Відновлення втраченого судового провадження

передбачені п. 1 ч. 2 ст. 122 ЦПК (відмова у відкритті провадження у справі), а якщо таку заяву подано особою, яка не мала повноважень на звернення до суду та на ведення справи, то застосовуються поло­ження, передбачені п. З ч. З ст. 121 ЦПК (повернення заяви).

Залежно від мети, для якої необхідне поновлення судових докумен­тів, втрачене судове провадження у цивільній справі може бути також відновлене за ініціативою суду (наприклад, у разі подання апеляційної або касаційної скарги і для того, щоб справу направити до суду вищої інстанції, виявиться, що справа втрачена), хоча за загальним правилом суд не має права порушувати провадження у цивільній справі. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові № 2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» від 12.06.2009 р. роз'яснює, що втрачене су­дове провадження у цивільній справі може бути відновлене за ініціа­тивою суду, коли це потрібно для вирішення іншої справи, надіслання справи до суду вищої інстанції тощо (абз. 1 п. 38).

На жаль, ЦПК не визначає умов, за наявності яких суд може реа­лізувати таку ініціативу. Вважаємо, коли цивільна справа була розгля­нута судом першої інстанції, то втрачене судове провадження у цій справі може бути відновлене за ініціативою суду першої інстанції, а коли судове провадження втрачено в апеляційній чи касаційній ін­станції, то ініціатива в порушенні відновленого провадження належить апеляційному або касаційному суду. Ця пропозиція відповідає норма­тивному положенню щодо підсудності заяви про відновлення втраче­ного судового провадження (ст. 404 ЦПК).

Підсудність заяви про відновлення втраченого судового проваджен­ня визначається залежно від того, яке саме судове провадження втра­чено. Відповідно до ст. 404 ЦПК заява про відновлення втраченого судового провадження подається заінтересованими особами до суду, який розглядав цю справу та ухвалив рішення по суті справи або по­становив ухвалу про закриття провадження у справі. Підкреслимо, що такі судові рішення може ухвалити не тільки відповідний місцевий суд, що розглядав справу по першій інстанції (ст. 205, 208, 215 ЦПК), а й відповідний апеляційній чи касаційній суд (п. З ч. 1 ст. 314, ч. 2 ст. 314, п. З ч. 1 ст. 344, ч. 2 ст. 344 ЦПК). Правила про підсудність мають до­тримуватися й у випадку, коли питання про відновлення втраченого судового провадження ставиться за ініціативою суду.

Підкреслимо, що професор В. І. Тертишніков вважає, що ст. 404 ЦПК встановлює виключну територіальну підсудність справи про від-

Частина четверта. Виконавче провадження. Відновлення втраченого...

 

новлення втраченого судового провадження, а саме: заява про віднов­лення провадження подається до місцевого суду, який ухвалив рішен­ня по суті справи або постановив ухвалу про закриття провадження у справі, навіть коли рішення суду першої інстанції було змінено чи ухвалено нове рішення при перегляді в апеляційному чи касаційному порядку¹.

Якщо заява подана з порушенням правил про підсудність, то від­повідний суд повинен повернути цю заяву заінтересованій особі (п. 4 ч. Зет. 121 ЦПК).

Згідно зі ст. 405 ЦПК звернення до суду з проханням відновити втрачене провадження здійснюється шляхом подання заяви. Цивільне процесуальне законодавство встановило певні вимоги щодо змісту та форми заяви, оскільки тільки при додержанні цих вимог заява може бути належним засобом порушення судової діяльності, направленої на захист охоронюваних законом інтересів осіб, які брали участь у спра­ві, шляхом поновлення судових документів.

Ця стаття передбачає обов'язкові вимоги до заяви про відновлення втраченого провадження, яка подається у письмовій формі. Разом із тим заява про відновлення втраченого судового провадження повинна містити як загальні реквізити (ст. 119 ЦПК), так і спеціальні, обов'язкові вимоги (ч. 1 ст. 405 ЦПК). По-перше, у заяві потрібно зазначити ім'я (найменування заявника), а також ім'я представника заявника, якщо заява подається представником, їх місце проживання (перебування) або місцезнаходження, поштовий індекс, номери засобів зв'язку, якщо такі відомі. По-друге, у заяві повинно бути зазначено, про відновлення якого саме провадження просить заявник, чи було у справі ухвалено рішення по суті справи або постановлено ухвалу про закриття прова­дження, якою саме особою з числа осіб, які брали участь у справі, був заявник, хто конкретно і в якості кого брав участь у справі, місце про­живання чи місцезнаходження цих осіб, що відомо заявнику про обставини втрати провадження, про місцезнаходження копій доку­ментів провадження або відомостей щодо них, поновлення яких саме документів заявник вважає необхідним, для якої мети необхідне їх поновлення. У заяві слід докладно викласти відомості про втрачену справу, а саме: предмет, підстави та ціну позову; досліджені докази; дату та зміст рішень, ухвал суду першої інстанції, а якщо є — ухвал або

' Див.: Тертишніков, В. І. Цивільний процесуальний кодекс України [Текст] : Науково-практичний коментар / В. І. Тертишніков. - Вид. 5-те, перероб. та допов. - X.: ФІНИ, 2010. - С 482.

Глава XLIII. Відновлення втраченого судового провадження

рішень апеляційного чи касаційного суду; відомості про виконання рішення.

До заяви про відновлення втраченого провадження додаються будь-які документи або їх копії, навіть якщо вони не посвідчені в установ­леному порядку, що збереглися у заявника або у справі. Зокрема, за­явник може додати копію позовної заяви, копію судового рішення, копію апеляційної чи касаційної скарги, виконавчий лист, судові пові­стки, витяги з протоколу або журналу судового засідання та ін. Якщо є відомості, що документи, які стосуються втраченої справи, перебу­вають у конкретних фізичних або юридичних осіб, на це слід вказати у заяві й заявити клопотання про їх витребування.

Якщо втрачене судове провадження відновлюється за ініціативою суду, про що постановляється ухвала, то важливе значення для його відновлення можуть мати статистична картка у справі, наряди щодо вчинення окремих процесуальних дій, зокрема реєстрація ухвал про накладення арешту, розшуку відповідача, реєстр відправлення корес­понденції, можливо, копії документів, які збереглись.

Нормативне закріплення у ст. 406 ЦПК наслідків недодержання ви­мог до змісту заяви, підстав для відмови у відкритті провадження у спра­ві, а також підстав для залишення заяви без розгляду, чого не було у До­датку № З ЦПК 1963 p., є позитивною новелою ЦПК 2004 р.

Виходячи з аналізу ст. 405 ЦПК, у заяві обов'язково повинні бути зазначені мета відновлення втраченого судового провадження, а також відомості, необхідні для його відновлення. Відповідно до ч. 1 ст. 406 ЦПК, якщо у заяві не зазначено мету відновлення провадження або відомості, необхідні для його відновлення, про які йдеться у ч. 1 ст. 405 ЦПК, суд постановляє ухвалу про залишення заяви без руху, якою встановлює заявникові строк, необхідний для усунення цих недоліків. Якщо заявник у встановлений строк усуне недоліки, заява вважається поданою в день первісного її подання до суду й розглядатиметься су­дом. На жаль, ст. 406 ЦПК не передбачає наслідків у випадках, якщо заявник не усунув недоліки в зазначений суддею строк. Очевидно, у цьому випадку суддя повертає заяву заявникові, про що постановляє мотивовану ухвалу (ст. 121 ЦПК). Такий висновок випливає з аналізу ст. 402 ЦПК, про що зазначалося раніше. Саме про такі наслідки йдеть­ся в постанові № 2 Пленуму Верховного Суду України «Про застосу­вання норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» від 12.06.2009 р. (абз. 2 п. 38). Однак не може бути підставою для постановления такої ухвали неподання необ-

Частина четверта. Виконавче провадження. Відновлення втраченого...

хідних документів, які відсутні у заявника і перебувають у інших осіб. На це було звернуто увагу свого часу Пленумом Верховного Суду Україні в постанові від 21.12.1990 р. «Про практику застосування су­дами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції» (п. 21). Під час провадження у справі до судового розгляду суддя має допомогти заявникові одержати ці документи (копії) і навіть витребувати їх за власною ініціативою.

Згідно з ч. 2 ст. 406 ЦПК у випадку, коли при прийнятті заяви про відновлення втраченого судового провадження буде виявлено, що за­значена заявником мета не пов'язана із захистом його особистих прав та інтересів, суд своєю ухвалою відмовляє у відкритті відновлюючого провадження. Наприклад, це може бути в разі, якщо заяву про віднов­лення втраченого судового провадження подано особою, яка не брала участі у справі, тобто не мала юридичної заінтересованості, або від­новлення судового провадження не потягне для заявника настання юридичних наслідків.

У цій статті не говориться про можливість оскарження ухвали про відмову у відкритті відновлюючого провадження, але, вважаємо, що згідно з п. 29 ч. 1 ст. 293 ЦПК ухвала про відмову у відкритті проваджен­ня, так само як і ухвала про відмову в поновленні втраченого судового провадження, може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Якщо відновлююче провадження було помилково відкрито, тобто під час прийняття заяви про відновлення втраченого судового прова­дження суддя не звернув уваги на зазначену заявником мету, суд своєю ухвалою залишає заяву без розгляду.

Відповідно до розд. IX ЦПК відновленню підлягає тільки втрачене судове провадження в цивільній справі, закінчене ухваленням рішення або в якій провадження закрито. Тому згідно з ч. З ст. 406 ЦПК судове провадження, втрачене до закінчення судового розгляду, не підлягає відновленню у встановленому цим розділом порядку. Якщо ж таку заяву подано, а з її змісту вбачається факт незавершеного проваджен­ня, суддя повинен, на наш погляд, відмовити у відкритті відновлю­ючого провадження, посилаючись на ст. 402 ЦПК, а також на п. 1 ч. 2 ст. 122 ЦПК, а не повертати її заявникові за аналогією до ч. З ст. 121 ЦПК, як це пропонують деякі автори¹. Якщо із поданої заяви не вба­чається факт незавершеного провадження, суд повинен прийняти за­яву про відновлення втраченого провадження й ухвалою відмовити

¹ Цивільний процесуальний кодекс України [Текст]: Науково-практичний комен­тар : в 2 т. Т. 2 / за ред. д-ра юрид. наук С Я. Фурси. - К., 2006. - С. 94-97.

Глава XL1II. Відновлення втраченого судового провадження

в її задоволенні. Так, у 2006 p. заявник Особа-1 звернулася до Облон-ського районного суду м. Києва із заявою про відновлення втраченого провадження.

Судом встановлено, що 10.06.2004 р. позивачка звернулась до суду з позовом до ВАТ «Водоканал», 3-тя особа Особа-2 про відшкодуван­ня збитків.

Ухвалою суду від 02.08.2005 р. по справі була призначена судова автотехнічна і автотоварознавча експертиза, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експер­тиз.

Як вбачається з відповідей Київського науково-дослідного інсти­туту судових експертиз, матеріали даної цивільної справи до інституту не надходили.

Судове провадження було втрачено під час направлення справи для проведення експертизи, відповідно до ухвали суду.

Згідно зі ст. 402 ЦПК України відновлення втраченого проваджен­ня проводиться в цивільній справі, закінченій ухваленням рішення або у якій провадження закрито.

Відповідно до ст. 406 ЦПК України судове провадження, втрачене до закінчення судового розгляду, не підлягає відновленню, у встанов­леному розд. IX ЦПК України порядку. Заявник у цьому разі може пред'явити новий позов.

На підставі викладеного суд у задоволенні заяви про відновлення втраченого провадження відмовив, роз'яснивши заявнику право на пред'явлення нового позову¹. Крім того, вважаємо, що ч. З ст. 406 ЦПК доцільно зовсім виключити з цієї статті і помістити її у ст. 402 ЦПК, яка передбачала би, зокрема, наслідки подання до суду заяви про відновлення втраченого судового провадження, не закінченого судовим розглядом.