 |
|
ТЕМА 2.1. ДОГОВІРНІ ЗОБОВ’ЯЗАННЯ В МІЖНАРОДНОМУ ПРИВАТНОМУ ПРАВІ
1. Поняття і особливості зовнішньоекономічного договору
2. Форма зовнішньоекономічного договору
3. Колізійно-правові питання зовнішньоекономічного договору
4. Договір міжнародної купівлі-продажу товарів:
а) поняття договору купівлі-продажу та його особливості в міжнародній торгівлі;
б) порядок укладення договору міжнародної купівлі-продажу товарів;
в) істотні умови договору;
г) обов’язки продавця;
д) обов’язки покупця;
е) відповідальність за порушення договірних зобов’язань;
є) Віденська конвенція ООН 1980 року про договори міжнародної купівлі-продажу товарів: основні положення;
ж) Міжнародні торговельні звичаї ІНКОТЕРМС: загальна характеристика. Основні типи договорів міжнародної купівлі-продажу товарів;
з) Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА. Теорія "lex merkatoria”.
5. Міжнародні зустрічні операції:
6. Договір про виключний продаж товарів.
7. Договір про франшизу.
8. Договір про факторинг.
9. Договори доручення
10. Договір комісії в міжнародному приватному праві.
11. Агентський договір.
12. Договір майнового найму.
13. Договір про лізинг.
14. Договір підряду в міжнародному приватному праві.
15. Договір про кооперацію.
16. Договір про консорціум.
17. Договір зберігання в міжнародному приватному праві.
18. Договір страхування в міжнародному приватному праві.
4. Договір міжнародної купівлі-продажу товарів:
Зовнішньоекономічна діяльність припускає активний пошук партнерів за рубежем. Проте навіть успішний пошук закордонного партнера, готового налагодити перспективні взаємовигідні відносини, залишиться безрезультатним, якщо не буде укладений відповідний контракт. У міжнародній комерційній практиці контрактом називають договір закупівлі-продажу товарів у матеріально-речовинній формі. Це документ, що оформляє зовнішньоторговельну операцію, містить письмову домовленість сторін про постачання товару: зобов'язання продавця передати певне майно у власність покупця і зобов'язання покупця прийняти це майно і сплатити за нього необхідну грошову суму або зобов'язання сторін виконати умови товарообмінної операції.
Договір купівлі-продажу - це договір, за яким одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до Конвенції ООН пропозиція про укладення договору, яка адресована одному або кільком особам, є офертою. У ній вказується товар, його кількість і ціна. Оферта набирає чинності, коли вона отримана адресатом. Доки договір не укладений, оферта може бути відкликана оферентом, але за умови, якщо повідомлення про її відклик буде отримано адресатом оферти до відправки акцепту.
Проте оферта не може бути відкликана у деяких випадках, коли, наприклад, в оферті вказується через встановлення певного строку для акцепту або іншим способом, що вона не може бути відкликана. Оферта, яку неможливо відкликати, втрачає свою силу після отримання оферентом повідомлення про її відхилення. Заява або інша поведінка адресата оферти, що свідчить про згоду з офертою, є акцептом. Слід підкреслити, що мовчання або бездіяльність з боку акцептанта не слід розглядати як акцепт, його згоду.
Акцепт оферти набуває чинності в момент його отримання оферентом. Акцепт не має сили, коли оферент не дістав згоди у встановлений ним строк, а якщо строк не встановлено, то в розумний строк, беручи при цьому до уваги обставини угоди, швидкість засобів зв’язку. Усна оферта може бути акцептована негайно, якщо із обставин не випливає інше.
Якщо на оферту прийшла відповідь з доповненнями, обмеженнями або змінами, то її слід розглядати як пропозицію зустрічної оферти. Проте відповідь на оферту, яка має розглядатись як акцепт, але містить додаткові або відмінні умови, що суттєво не змінюють умов оферти, є акцептом, якщо оферент без затримки не заперечить усно проти цих розбіжностей або не надішле повідомлення про це. Якщо він цього не зробить, то умовами договору будуть умови оферти зі змінами, які викладені в акцепті. Додаткові умови щодо ціни, платежів, якості і кількості товарів, місця і строків поставки, обсягу відповідальності однієї зі сторін перед іншою або розгляду спорів є такими, які суттєво змінюють умови оферти.
Слід звернути увагу на те, що перебіг строку для акцепта, встановленого оферентом у телеграмі або листі, розпочинається з моменту подання телеграми для відправки або з дати, яка вказана в листі, або, якщо така дата не вказана, з дати, що зазначена на конверті. Перебіг строку для акцепта, встановленого оферентом по телефону, телетайпу або за допомогою інших засобів швидкого зв’язку, розпочинається з моменту отримання оферти її адресатом.
Акцепт може бути скасований, якщо повідомлення про скасування одержано оферентом раніше того моменту або в той момент, коли акцепт повинен був би набути чинності. Договір вважається укладеним у момент, коли акцепт оферти набирає чинності.
При укладенні зовнішньоторговельного контракту сторони повинні обумовити, право якої держави застосовуватиметься для регулювання форми угоди і прав та обов'язків сторін. За українським законодавством права й обов'язки сторін за зовнішньоторговельним контрактом визначаються правом країни, обраної сторонами при укладенні контракту або в результаті подальшого узгодження. За відсутності такої угоди до контракту застосовується право країни, де засновано, розташовано штаб-квартиру чи основне місце діяльності сторони, котра є: продавцем у контракті купівлі-продажу; комітентом (консигнантом) - у договорі комісії (консигнації); довірителем - у договорі доручення; перевізником - у договорі перевезення. У міжнародній торговельній практиці існують найрізноманітніші контракти, їх зміст залежить від угоди, яку мають намір здійснити контрагенти. Але, незважаючи на всю розмаїтість видів контрактів, в основі кожного з них лежать положення класичного контракту купівлі-продажу, основні умови якого розглядаються в цьому розділі.
В різних країнах існує різне законодавство з питань, що можуть виникнути при укладанні і виконанні договору міжнародної купівлі-продажу. Такі розбіжності тільки шкодять міжнародній торгівлі - вони створюють зайві ускладнення. Торговці завжди зацікавлені заздалегідь знати, як саме будуть розглядати їхні дії у випадку виникнення спору.
Вчені, юристи, політики, менеджери давно прагнуть подолати ці труднощі і спростити процес торгівлі. Робота ця велася як на приватному, так і на міждержавному рівні.
У тлумаченні й застосуванні комерційного договору можуть виникати труднощі, як у силу неоднозначності тих або інших його положень, так і в силу того, що "Інкотермс" містить декілька варіантів вирішення таких типових питань, що викликають труднощі при тлумаченні і застосуванні договору:
- коли переходить право власності на товар;
- коли переходить ризик випадкової загибелі товару;
- хто зобов'язаний застрахувати товар і заплатити за страховку;
- хто зобов'язаний організувати транспортування товару і заплатити за транспортування;
- хто зобов'язаний сплатити мита, податки, збори.
"Інкотермс" містить тринадцять типових умов купівлі-продажу товарів:
1) EXW (із заводу);
2) FCA (вільний перевізник);
3) FAS (уздовж борту судна);
4) FOB (на борту);
5) CFR (вартість і фрахт);
6) CIF (вартість, страховка, фрахт);
7) СРТ (перевезення сплачені до);
8) СІР (перевезення і страховка сплачені до .);
9) DAF (поставлено на кордон);
10) DES (поставлено із судна);
11) DEQ (поставлено з причалу);
12) DDU (поставлено без сплати мита);
13) DDP (поставлено зі сплатою мита).
Ці умови можна класифікувати за декількома ознаками.
По-перше, існує умова про продаж товарів, що не потребує участі перевізника (EXW), і інші дванадцять умов, що потребують участі перевізника.
По-друге, є шість типових умов продажу (FAS, FOB, CFR, CIF, DES і DEQ), що передбачають перевезення морським транспортом, і шість інших умов, що можуть бути застосовані до продажу, які включають перевезення будь-яким видом транспорту, у тому числі декількома видами (FAC, СРТ, СІР, DAF, DDU, DDP).
Дванадцять умов купівлі-продажу, що передбачають транспортування товару, також можна розділити на "контракти відвантаження" і "контракти поставки". В контрактах відвантаження продавець передає товар у руки перевізника й організовує його транспортування, але саме перевезення товару здійснюється за рахунок покупця і на його ризик.
У контрактах поставки продавець відповідає за передачу товару перевізнику і організацію перевезення, причому перевезення здійснюється за рахунок продавця і на його ризик.
Сама Міжнародна торговельна палата пропонує поділяти всі умови поставки на чотири групи, причому до кожної групи входять умови, в скороченій назві яких перша буква відповідає назві групи. В кожну групу входять умови, що за головними положеннями схожі між собою:
1. Е - EXW. Товар передається покупцеві, але використання послуг перевізника прямо не передбачене.
2. F - FCA, FAS, FOB. Покупець несе всі витрати і ризики до передачі товару перевізнику.
3. С - CFR, СІF, СРТ, СІР. Покупець повинен здійснити поставку товару до перевізника, за свій рахунок забезпечити транспортування товару перевізником, і, за деякими типовими умовами, застрахувати товар. Покупець не бере на себе ризики, пов'язані з подіями, що мають місце після передачі товару перевізнику.
4. D - DAF, DES, DEQ, DDU, DDE. Покупець повинен передати товари перевізнику, забезпечити їхнє транспортування і нести всі ризики і витрати до прибуття товарів у країну призначення.
Форма договору купівлі-продажу визначається згідно з загальними правилами ЦК України про форму правочинів.
У ЦК України визначена форма окремих видів договорів купівлі-продажу. Договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, жилого будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі й підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.
Продавцями і покупцями в договорі купівлі-продажу можуть виступати як фізичні (які мають, як правило, повну дієздатність, за винятком укладення деяких договорів), так і юридичні особи.
Зміст договору складають ті умови, із приводу яких сторони досягають угоди. Істотними умовами, зокрема, є предмет і ціна.
Предмет договору — майно, що продавець передає або зобов'язується передати покупцеві. Предметом договору можуть бути як індивідуально-визначені речі, так і речі, визначені родовими ознаками. Це можуть бути як окремі речі, так і їх сукупність, як рухоме майно, так і нерухоме (за деякими винятками, передбаченими законодавством).
Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.
Г-Д)Продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду зазвичай використовується.
Товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк). Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.
У Параграфі 1 Глави 54 ЦК України, що містить визначення договору купівлі-продажу, передбачені основні права та обов'язки сторін за договором. Згідно ст..655 ЦК України продавець передає або зобов'язується передати майно (товар) покупцеві, але має право вимагати від нього сплати певної грошової суми, а покупець у свою чергу зобов'язаний сплатити цю суму, але має право вимагати передання йому проданого майна.
Поряд із загальними правилами існують певні особливості при укладенні окремих видів договору купівлі-продажу.
На міждержавному рівні головна роль належить Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ). Укладена в 1980 році Віденська конвенція про міжнародні договори купівлі-продажу товарів (надалі - Віденська конвенція) є плодом багатьох років роботи в рамках цієї організації.
Віденська конвенція стосується таких питань:
- що потрібно для того, щоб угода вважалася укладеною;
- коли вважається, що сторона договору виконала усі свої зобов'язання, що виникли в результаті укладання договору;
- наслідки невиконання договору;
- неможливість виконання.
Віденська конвенція застосовується сторонами, якщо вони:
1) прямо не вказали в договорі, що Конвенція або якась її частина до них не застосовується,
2) сторони договору знаходяться в двох різних державах:
- для обох цих держав Конвенція набрала сили, або
- для однієї з цих держав Конвенція набрала сили і сторони домовилися про те, що до їхньої угоди застосується саме право цієї держави, або
- для однієї з цих держав Конвенція набрала сили, і за нормами міжнародного приватного права застосовуваним до угоди є право цієї держави.
Конвенція присвячена розгляду таких питань:
1) дає юридичне поняття договору міжнародної купівлі-продажу товарів;
2) встановлює форму такого договору;
3) визначає зміст основних прав і обов’язків продавця і покупця;
4) детермінує відповідальність сторін за невиконання чи неналежне виконання контрактів.
Конвенція застосовується до договорів купівлі-продажу товарів між сторонами, комерційні підприємства яких знаходяться в різних державах: 1) коли ці держави є учасниками конвенційного договору; 2) коли згідно з нормами міжнародного права застосовним правом є право договірної держави.
Отже, до договорів міжнародної купівлі-продажу Віденська конвенція відносить договори купівлі-продажу, укладені між контрагентами, комерційні підприємства яких знаходяться в різних державах. Якщо сторона має більше одного комерційного підприємства, то до уваги приймається комерційне підприємство, з яким договір має найтісніший зв’язок. Ні національність сторін, ні їх цивільний чи торговий статус не беруться до уваги при вирішенні питання про застосовність Віденської конвенції. Факт місця знаходження сторін у різних державах повинен бути закріплений у договорі купівлі-продажу або випливати з ділових відносин чи обміну інформацією між сторонами, що мали місце до чи в момент його укладення.
Конвенція не застосовується до продажу:
1) товарів, які набуваються для особистого, сімейного чи домашнього використання, за винятком випадків, коли продавець в будь-який час до чи в момент укладення договору не знав і не повинен був знати, що товари набуваються для такого використання (це пов’язано з наявним у більшості країн законодавством про захист споживачів, норми якого носять переважно імперативний характер);
2) з аукціону (у зв’язку з тим, що при їх продажу керуються спеціально розробленими аукціонними правилами);
3) в силу виконавчого провадження або іншим способом відповідно до закону;
4) фондових паперів, акцій, забезпечувальних паперів, оборотних документів і грошей;
5) суден водного і повітряного транспорту, а також суден на повітряній подушці;
6) електроенергії.
Положення Конвенції не застосовуються також до договорів: 1) на поставку товарів, що їх слід виготовити, якщо сторона-замовник зобов’язується поставити значну частину матеріалів, необхідних для виготовлення таких товарів; 2) у яких обов’язки сторони, що поставляє товари, полягають переважно у виконанні роботи чи наданні інших послуг.
Регулюючи порядок укладення договору купівлі-продажу і права та обов’язки продавця і покупця, які виникають з такого договору, Конвенція не торкається: 1) чинності самого договору або окремих його частин, а також звичаїв; 2) регулювання питань власності на проданий товар; 3) регламентації відповідальності продавця за заподіяні товаром ушкодження здоров’я чи смерть будь-якої особи.
Отже, Конвенція регулює порядок укладення договору міжнародної купівлі-продажу (оферту, акцепт, момент укладення договору), права і обов’язки сторін за договором міжнародної купівлі-продажу, перехід ризиків випадкової загибелі чи пошкодження товару, відповідальність сторін за невиконання своїх зобов’язань, звільнення від відповідальності.
Для Віденської конвенції 1980 року характерна диспозитивність. Вона проявляється у широкій автономії волі сторін, які за взаємною згодою можуть застосовувати цю конвенцію повністю або частково. Диспозитивність Конвенції виражається і в тому, що сфера її застосування може бути обмежена використанням державою-учасницею заяв та застережень, чим і скористалися під час її ратифікації Аргентина, Данія, Китай, Норвегія, США, Угорщина, Україна, Фінляндія, Швеція. Відповідно до одного із застережень України для угод, укладених суб’єктами підприємницької діяльності з місцезнаходженням в Україні, обов’язковою є письмова форма незалежно від місця їх здійснення. Письмовою формою у розумінні цієї Конвенції є повідомлення телеграфом та телетайпом. Для держав, які не зробили такого застереження, чинною є ст.11 Конвенції, яка допускає як усну, так і письмову форму укладення чи підтвердження договору, а також використання будь-яких засобів, у т.ч. й показів свідків для доказування договору купівлі-продажу.
На приватному рівні головна роль належить Міжнародній торговельній палаті (Париж). Ще в середині двадцятого століття Міжнародною торговельною палатою були розроблені Уніфіковані торгові терміни ("Інкотермс"). Інкотермс являють собою один з найважливіших міжнародних документів, де сформульовані міжнародні правила щодо тлумачення торговельних термінів, які одержали найбільше поширення у зовнішній торгівлі. Інкотермс призначені для врегулювання юридичних і комерційних питань, які не знайшли відображення в Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів і не завжди однаково розуміються в різних країнах і в різних портах.
Серед комерційних питань, врегульованих у даному документі, слід відзначити наступні: розподіл обов’язків сторін по перевезенню і страхуванню товару, по забезпеченню належної упаковки товару, виконанню навантажувально-розвантажувальних робіт, а також розподіл обов’язків сторін по виконанню митних формальностей, необхідних для вивезення і ввозу.
Юридичні питання, врегульовані Інкотермс, торкаються наступних обов’язків сторін: визначення виконання продавцем його обов’язку по передачі товару і моменту переходу з продавця на покупця ризику випадкової загибелі чи випадкового пошкодження товару; розподіл обов’язків сторін по одержанню експортних і імпортних ліцензій.
В Інкотермс, як і в Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 року відсутні правила про перехід права власності з продавця на покупця. Дане питання визначається за нормами застосовного до договору міжнародної купівлі-продажу права. За рамками правил Інкотермс залишились і наслідки невиконання сторонами зобов’язань за договором міжнародної купівлі-продажу товарів, включаючи підстави звільнення сторін від відповідальності, що регламентується або Конвенцією ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, або нормами застосовного права.
В залежності від того, як у зовнішньоторговельному договорі визначаються умови транспортування товару, переходу ризиків та деякі інші права й обов’язки сторін, формуються певні типи договорів. Тому тип договору зводиться до типу умов, на яких він здійснюється.
Інкотермс 1990 року містили тлумачення тринадцяти типів договорів, поділених на 4 групи залежно від ступеню участі і відповідальності продавця за транспортні, митні та інші обтяження. Інкотермс 2000 також містять правила тлумачення 13 торговельних термінів. Як і в редакції 1990 року, в новій редакції вони поділені на чотири групи.
Група “Е” покладає на продавця мінімальні зобов’язання: продавець повинен лише надати товар у розпорядження покупця в погодженому місці – звичайно на власних площах продавця.
Вона має один тип договорів – EXW (франко-завод).
Згідно з умовою EXW продавець зобов’язаний в передбачений договором строк передати товари в розпорядження покупця на підприємстві-виробникові або поблизу від нього.
Транспортування товару і укладення пов’язаних з ним договорів забезпечуються покупцем. Обов’язки продавця вважаються виконаними з відповідним переходом ризику випадкової загибелі чи втрати товару на покупця з моменту приведення товару на підприємстві-виробникові до стану, при якому він може бути взятий покупцем для навантаження на транспортні засоби. Всі збори, податки та інші спеціальні платежі покладаються на покупця.
Група “F” вимагає від продавця доставки товару для перевезення відповідно до вказівок покупця. Отже, в другій групі визначальним є обов’язок продавця доставити товар до транспортних засобів, вказаних покупцем, без обов’язку організувати перевезення.
Вона об’єднує договори на умовах:
FCA (вільно у перевізника);
FAS (вільно вздовж борту судна);
FOB (вільно на борту).
Термін FCA означає, що зобов’язання продавця вважаються виконаними з переходом ризику випадкової загибелі чи випадкового пошкодження товару в момент передачі товару перевізникові. В редакції Інкотермс 2000 за правилами даного терміну здійснення навантажувальних робіт покладено на продавця. З практичної точки зору важливо, що даний термін може бути використано при перевезенні товару будь-яким видом транспорту, включаючи змішані перевезення.
Наступні дві умови – FAS і FOB, так як і FCA, застосовуються в основному при морському перевезенні вантажів. В першому випадку основним обов’язком продавця є розміщення товару на причалі вздовж борту судна у визначеному порту відвантаження в межах досяжності вантажного обладнання. Умова FOB означає, що продавець повинен навантажити за свій рахунок товар на судно, до того ж продавець вважається таким, що виконав свої зобов’язання в момент пересікання товаром борту судна. До цього моменту продавець несе всі витрати і ризики втрати чи пошкодження товару. Крім цього на продавця за умови FOB покладається оформлення і сплата митних зборів. В редакції Інкотермс 2000 згідно з термінами FCA і FAS обов’язок експортного митного очищення товару покладено на продавця. Отже, в цій частині відбулося зближення термінів FAS і FOB.
Група “С” вимагає від продавця укласти договір перевезення на звичайних умовах за свій власний рахунок. Тому пункт, до якого він повинен оплачувати транспортні витрати, обов’язково має бути зазначений після відповідного “С”- терміну.
Вона містить чотири типи договорів на умовах:
CFR (вартість і фрахт);
CIF (вартість, страхування і фрахт);
CPT (провізна плата сплачена до ...);
CIP (провізна плата і страхування сплачені до ...).
Ці договори згруповані окремо в зв’язку з тим, що в них до основних обов’язків продавця віднесено укладення договору перевезення без несення ризику втрати чи пошкодження вантажу після навантаження товару на зафрахтоване судно. Група “С” має ту ж природу, що група “F” у тому розумінні, що продавець здійснює виконання договору в країні відвантаження або відправлення. Таким чином, договори купівлі-продажу групи “С”, як і договори групи “F”, входять до категорії договорів відправлення.
Згідно договору на умовах CFR продавець зобов’язаний навантажити товар на зафрахтоване ним судно із зазначенням кінцевого пункту призначення. Витрати по розвантаженню товару можуть бути покладені як на продавця, так і на покупця. Це залежить від умов морського перевезення. При лінійному мореплавстві витрати по розвантаженню товару включаються у фрахт і сплачуються продавцем.
Умова CIF додає до обов’язків продавця, передбачених умовами CFR, ще один – по страхуванню товару на період транспортування. За умовами CIF продавець зобов’язаний застрахувати свій товар, незважаючи на те, що перехід ризику втрати чи пошкодження майна, як і за умови CFR, відбувається в момент пересікання вантажем борту судна в порту навантаження. Як правило, продавець страхує вантаж на мінімальних умовах відповідно до Умов страхування вантажів, розроблених Інститутом лондонських страховиків.
Умова CPT означає, що продавець оплачує перевезення товару до вказаного місця призначення. Ризик загибелі чи пошкодження товару переходить з продавця на покупця, коли товар передано в розпорядження перевізника.
Умова CIP означає, що продавець оплачує фрахт за перевезення товару до місця, вказаного покупцем, і страхує товар на час перевезення. До того ж ризик випадкової втрати чи пошкодження товару переходить з продавця на покупця аналогічно умовам CFR і CIF.
Особливість термінів даної групи полягає в їх дуалізмі, який зводиться до того, що з комерційної точки зору продавець за свій рахунок забезпечує доставку товару до погодженого місця чи порту (а за умовами CIF і CIP і його страхування на користь покупця), а з юридичної точки зору ризик випадкової загибелі чи пошкодження товару переходить з продавця на покупця в момент передачі товару перевізникові в порту відвантаження.
Група “D” містить відмінні за своєю природою від групи “С” терміни, відповідно до яких продавець відповідає за прибуття товару в погоджене місце чи пункт призначення на кордоні чи то всередині країни імпорту. Продавець зобов’язаний нести всі ризики й витрати щодо доставки товару до цього місця (пункту). Таким чином, дана група позначає договори прибуття.
Вона включає в себе такі типи договорів:
DAF (доставлено до кордону);
DES (доставлено з судна);
DEQ (доставлено з причалу з оплатою мита);
DDU (доставлено без оплати мита);
DDP (доставлено з оплатою мита).
В цю групу об’єднані найбільш обтяжливі для продавця умови. Він повинен нести всі витрати і ризики, пов’язані з доставкою вантажу до пункту призначення.
Згідно з умовами DAF продавець зобов’язаний поставити товар з виконанням різних формальностей (ліцензійних, митних і т.п.), необхідних при експорті, до кордону сусідньої держави, не перетинаючи її митний кордон. До того ж в Інкотермс 1990 року особливо підкреслювалася важливість точного зазначення кордону і місця доставки товару. Інкотермс в редакції 2000 року в даний термін внесено уточнення про те, щоб на прохання покупця, за його рахунок і на його ризик продавець може укласти договір перевезення до кінцевого пункту призначення.
Умови DES за обсягом прав і обов’язків продавця схожі з умовами DAF, але відображають особливості морського перевезення вантажів.
Умови DEQ також використовуються при морському перевезенні і означають обов’язок продавця доставити товар на причал у порту призначення. При цьому продавець повинен нести витрати по оплаті митних формальностей і т.п. Сторони договору можуть змінити або перерозподілити витрати по сплаті мита чи податків. В Інкотермс 2000 в даному терміні на покупця покладаються обов’язки виконання митних формальностей, необхідних для вивезення (раніше це входило в обов’язки продавця, який був зобов’язаний очистити товар для імпорту, оскільки товар мав бути вивантажений на причал і в такий спосіб ввезений до країни імпорту).
Умови DDU і DDPмають універсальне застосування, тобто можуть застосовуватись як при морських перевезеннях, так і при перевезеннях залізничним, сухопутним транспортом. Згідно з цими умовами продавець вважається таким, що виконав свої зобов’язання з поставки товару, коли товар знаходиться в зазначеному місці країни-імпортера. Але основна відмінність між DDU і DDP полягає в тому, що в першому випадку продавець не сплачує будь-якого імпортного мита, податкових чи інших офіційних зборів, а при DDP він зобов’язаний оплатити їх повністю.
З практичної точки зору важливо підкреслити, що тільки за умовами термінів групи “D” обов’язок продавця по передачі товару переміщується в країну призначення; за всіма іншими термінами продавець виконує свій обов’язок по передачі товару у власній країні або шляхом надання товару покупцеві у місці знаходження продавця – (франко-завод), або шляхом передачі товару перевізникові – (вільно у перевізника; вільно вздовж борту судна; вільно на борту; вартість і фрахт; вартість, страхування і фрахт; провізна плата сплачена до ...; провізна плата і страхування сплачені до ...). При цьому обов’язок продавця по забезпеченню перевезення товару і його оплаті не включає в себе обов’язок передачі товару в пункті призначення, навпаки, передача товару, а з нею і перехід ризику випадкової втрати чи пошкодження товару відбуваються в пункті їх передачі в порту відвантаження, а страхування товару за умовами (вартість, страхування і фрахт; провізна плата і страхування сплачені до ...) здійснюється продавцем на користь покупця, на якого після пункту передачі (а не призначення) переходить вказаний ризик.
Правила Інкотермс за своєю природою є диспозитивними у застосуванні. На це вказує хоча б статус розробника та видавця Правил – Міжнародної торгової палати – неурядової організації, яка об’єднує суб’єктів приватного права. Необов’язковість застосування Правил випливає безпосередньо і з тексту їх останньої редакції (2000 р.), а саме – ст.4, у якій зазначається, що застосування Правил є можливим у тих випадках, коли є наявним намір сторін це робити. Необов’язковість Правил також неодноразово підтверджувалася представниками доктрини. Але український законодавець при прийнятті Господарського кодексу України перетворив застосування Правил на обов’язок сторін договору поставки. Виходячи із формулювання ч.4 ст.265 ГК України, умова про застосування Правил у договорі поставки є істотною для такого договору.
Останнім часом в якості джерел застосовного права все частіше почали розглядатись так звані засоби недержавного регулювання – акти, які носять факультативний характер і не є міжнародними договорами, зокрема, Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА.
Найчастіше сторони, виключаючи застосування національних правових систем, роблять застереження про регулювання договору з допомогою загальних принципів права. Обрання в якості застосовного до договору права загальних принципів права або принципів, загальних для ряду країн, навіть за умови, що таке обрання може бути визнано законодавством країни – місця судового (арбітражного) розгляду, створює певні труднощі для їх виявлення. В цьому покликане допомогти на сьогоднішній день єдине чітко визначене і загальновизнане джерело lex merkatoria – Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА.
У 1994 році були опубліковані і введені в дію два зводи норм уніфікованого контрактного права. Один з них – розроблені Міжнародним інститутом з уніфікації приватного права Принципи міжнародних комерційних контрактів (Принципи УНІДРУА), другий документ – розроблені в рамках підготовки загальноєвропейського кодексу приватного права Принципи європейського контрактного права.
Головна особливість Принципів УНІДРУА і Європейських принципів полягає в тому, що вони розроблені не у вигляді міжнародних конвенцій чи модельних законів, а як правила, які призначені для використання учасниками міжнародних контрактних відносин за їх волевиявленням. Вказані документи не передбачають ні схвалення їх, ні затвердження з боку держав, а призначені для застосування до міжнародного комерційного контракту за умови, що його учасники погодяться підпорядкувати свої відносини названим зводам спеціальних правил.
Проте, не всі фахівці притримуються точки зору, що згода сторін є обов’язковою умовою застосування даного документа. Наприклад, на думку Г.Ю. Федосєєвої, Принципи УНІДРУА, з одного боку, можуть розглядатись як звичаєві норми (звичаї), які не потребують для їх застосування спеціального посилання на них у контракті. Це обумовлено тим, що більшість правил, які містяться в тексті документа, на практиці завжди й так застосовуються добросовісними учасниками при укладенні зовнішньоекономічної угоди.
Разом з тим, з іншого боку, окремі положення Принципів мають достатньо конкретний зміст і будуть застосовуватись лише при наявності на них посилання. Це знайшло підтвердження в Преамбулі Принципів УНІДРУА.
Преамбула до цих Принципів передбачає можливість їхнього застосування у наступних випадках:
1) коли вони свідомо були обрані сторонами міжнародного комерційного контракту;
2) коли сторони контракту посилаються в тексті контракту на Lex Mercatoria або на загальні принципи права;
3) для доповнення чи заміни національного права, якщо воно не є достатньо зрозумілим і чітким;
4) для тлумачення чи доповнення міжнародних конвенцій щодо комерційних питань;
5) як модель для національного законодавства.
Принципи УНІДРУА, подібно зводу правил, сформульованих в ІНКОТЕРМС, можуть використовуватись сторонами при укладенні міжнародного контракту шляхом вказівки на їх застосування в тексті контракту.
Вказівка в контракті на застосування Принципів УНІДРУА може бути виражена різними фразами: “договір регулюється загальними принципами права”, “застосовним є “lex merkatoria”, “правове регулювання здійснюється відповідно до торговельних звичаїв і узвичаєнь” і т.п.
Отже, посилання в міжнародному контракті тільки на застосування українського права не дає юридичної підстави використовувати Принципи УНІДРУА. На відміну від Віденської конвенції, норми якої входять до правової системи України, Принципи УНІДРУА будуть застосовуватись і враховуватись арбітрами у випадку прямого посилання на них у контракті. Загальні положення, які містяться в Принципах УНІДРУА (наприклад, про те, що кожна сторона повинна співпрацювати з іншою стороною або що сторони зобов’язані виконати свої зобов’язання належним чином), є фундаментальними, так званими принципами загального права, і будуть застосовуватись незалежно від посилання на них.
Принципи УНІДРУА виконують роль провідника між наявними правовими нормами і існуючими прогалинами у правовому регулюванні укладання міжнародних контрактів.
Однією з найважливіших особливостей Принципів УНІДРУА і Європейських принципів є встановлена в цих документах можливість відступати від закріплених у них положень.
Коректування Принципів УНІДРУА і Європейських принципів може здійснюватись подвійно. По-перше, учасники угоди можуть прямо вказати на ті положення документів, які не повинні застосовуватись до їх відносин, або застерегти, яким чином ті чи інші положення видозмінюються стосовно їх взаємовідносин. По-друге, можлива непряма трансформація Принципів УНІДРУА і Європейських принципів. У цьому випадку сторони не роблять ніяких застережень, але оскільки в укладеному ними контракті якесь питання вирішено інакше, ніж передбачено в Принципах УНІДРУА і Європейських принципах, варіант, погоджений сторонами, має перевагу.
Разом з тим і в Принципи УНІДРУА, і в Європейські принципи включені імперативні норми, відступ від яких не допускається. Наявність подібних норм являє собою новизну, оскільки попередній досвід створення схожих регуляторів такого не передбачав.
Пріоритетом перед Принципами УНІДРУА і Європейськими принципами будуть користуватись не тільки контрактні положення, а й практика, яку сторони встановили у своїх взаємовідносинах, а також, за певними винятками, і звичаї.
Крім того, пріоритет перед положеннями Принципів УНІДРУА і Європейських принципів встановлено й для імперативних норм національного, міжнародного чи наднаціонального походження.
Можна помітити, що Принципи УНІДРУА і Європейські принципи ніби дублюють один одного: правова природа, зміст і форма подання цих документів практично ідентичні. Тому виникає питання про конкуренцію між ними. Тим часом, якщо юридична природа цих документів ідентична, то призначення їх не збігається, що прямо відображено при визначенні сфери їх використання. Європейські принципи створені для застосування “в якості загальних правил контрактного права в Європейських Співтовариствах”, в той час як Принципи УНІДРУА призначені для універсального використання. До того ж відмінності стосуються й предметної сфери: Європейські принципи поширюються не тільки на міжнародні, а й на внутрішні контракти. Європейські принципи являють собою деякий проміжний документ, оскільки в перспективі планується перетворення його в загальноєвропейський кодекс приватного права, який буде прийнято країнами ЄС не як рекомендація, а як юридично обов’язковий документ.
Незважаючи на те, що Європейські принципи розроблялись і призначені для застосування в рамках ЄС, не існує жодних перешкод для їх використання в угодах, де одна із сторін не належить до ЄС, втім, як і застосування Європейських принципів у контрактах, де жодна із сторін не пов’язана з ЄС. Разом з тим, учасники контрактних відносин з країн ЄС можуть, якщо вважатимуть для себе прийнятним, підпорядкувати свою угоду Принципам УНІДРУА.
Найпоширенішим поясненням правової природи Принципів УНІДРУА і Європейських принципів служить віднесення їх до категорії lex mercatoria.
Основними положеннями Принципів УНІДРУА є:
1) обов’язковість для сторін укладеного між ними договору;
2) добросовісність і чесна ділова практика – якості, які відносять до обов’язків при укладенні і виконанні договору міжнародної купівлі-продажу;
3) обов’язок збереження конфіденційності при передачі одній із сторін інформації, яка є для неї секретною;
4) підставою для одностороннього розірвання договору закріплюється явна надмірна перевага однієї сторони перед іншою. Крім того, закріплюється можливість розірвання договору (відмови від договору) у випадку обману, погрози, викликаних третьою особою, за яке відповідає інша сторона;
5) здійснення тлумачення договору відповідно до спільного наміру сторін. У випадку, якщо намір неможливо виявити, то договір тлумачиться згідно зі значенням, яке надається договору іншими “розумними особами” за аналогічних обставин;
6) правило, яке називається у самій статті “правилом contra proferentem”: якщо умови договору, висунуті однією стороною, є незрозумілими, то перевага надається тлумаченню, яке протилежне інтересам цієї сторони.
Єдності щодо визнання чи невизнання права сторін на можливість обрання позанаціонального регулювання і обов’язок суду (арбітражу) керуватись такою угодою немає не тільки в доктрині і судовій практиці національних правових систем, а й у міжнародних договорах. Так, конвенції про закон, застосовний до міжнародної купівлі-продажу товарів 1955 року, про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 року, про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів 1986 року допускають автономію волі сторін тільки відносно обрання відповідної національної правової системи. У свою чергу, Міжамериканська конвенція “Про право, застосовне до міжнародних договорів” 1994 року, правда, за відсутності угоди сторін про застосовне право, приписує органу, компетентному розглядати спір, брати до уваги визнані міжнародними організаціями загальні принципи міжнародного комерційного права.
Сукупність засобів недержавного регулювання не одержала в науці єдиної назви, що сприяло введенню в обіг багатьох дефініцій: “транснаціональне комерційне право”, “торгове право” (lex merkatoria), “міжнародне торгове право”, “позанаціональне право”, “інтернаціональне комерційне право” і т.п. В юридичній літературі і міжнародних договорах найчастіше використовується термін “lex merkatoria”, при цьому дослідники вказаної категорії інколи вкладають у це поняття різний зміст.
У перекладі з латинської lex merkatoria означає торгове право. Хоча, точніше розуміти lex merkatoria як торгове право, основане на звичаї (звичаєве торгове право).
Lex merkatoria (транснаціональне торгове право) – це теорія, яка обґрунтовує наявність спеціальної системи правового регулювання зовнішньоекономічних угод, відокремленої від національних систем права; це система норм, що регулюють транснаціональні торгові відносини, які складаються між приватними особами.
Сутність теорії lex merkatoria зводиться до того, що міжнародна торгівля перш за все повинна опосередковуватись міжнародними договорами і міжнародними торговельними звичаями.
Теорія lex merkatoria виникла в 50-і роки 20 століття. Причиною її виникнення було прагнення держав упорядкувати міжнародні відносини у сфері економічних зв’язків, які не могли бути врегульовані в рамках однієї правової системи. Розвиток міжнародної торгівлі за рахунок надання їй більш приватного характеру протягом другої половини ХХ ст. привів до певного “відставання” норм внутрішньодержавного права від потреб міжнародного товарообороту. Виникаючі прогалини в законодавчому регулюванні торгових операцій заповнюються шляхом створення самими учасниками зовнішньоторговельного обороту або їх об’єднаннями певних квазінорм, того, що зараз прийнято позначати терміном lex merkatoria. Суть теорії lex merkatoria полягає в наданні даним правилам автономності, в тій чи іншій мірі, від правових державних систем, з тим щоб з їх допомогою здійснювати правове регулювання зовнішньоторговельного обороту, а також і внутрішньодержавних угод комерсантів. Суб’єктами права, які підпадають під вказане регулювання, стають учасники правовідносин, що мають статус підприємців.
В більшості своїй, визначення lex merkatoria зводилось до опису широкого кола питань про предмет регулювання, джерела права, принципи lex merkatoria, взаємозв’язок міжнародного регулювання з національними правовими системами. Єдності в тлумаченні lex merkatoria так і не склалось. Одні автори при розгляді змісту lex merkatoria в якості основного елементу теорії вказували на регулювання міжнародних економічних відносин шляхом міжнародних звичаїв і судових прецедентів. Інші – робили акцент на уніфіковані акти, міжнародні конвенції і типові угоди, які розробляються міжнародними організаціями в якості моделей для національних законів. Теорія має своїх прихильників (наприклад, К. Шмітгофф, П. Лялів) і опонентів (наприклад, І.С. Зикін). Концепція lex merkatoria ще недостатньо розроблена, має широкий спектр спірних і суперечливих положень. Наприклад, і прихильники теорії, і її опоненти розходяться у питанні щодо джерел lex merkatoria. Ними визнаються міжнародні договори, міжнародні звичаї і загальні принципи міжнародного приватного права, а також ділові узвичаєння, деякі принципи і норми міжнародного публічного права, арбітражні рішення, акти неурядових організацій і т.п. Такий широкий діапазон джерел передбачає, що тільки від органу, який розглядає спір, залежить вирішення питання, чи вважати те чи інше джерело, на яке посилаються сторони, джерелом lex merkatoria. В цілому можна сказати, що це приватноправові звичаї міжнародної торгівлі в “зародковому” стані, приписи, які не стали поки що нормами міжнародного приватного права, і установлення, не призначені для регулювання приватних торгових правовідносин. Даним правилам у тій чи іншій мірі надається автономність від державних правових систем з тим, щоб з їх допомогою здійснювати правове регулювання зовнішньоторговельного обігу, а також (коли національне право це допускає) і внутрішньоторговельних угод комерсантів.
Реалізація права учасників угоди на визначення компетентного правопорядку у вигляді укладення угоди про застосування ненаціональних правових норм ґрунтується на санкціонуванні країною суду чи правовою системою, компетентною при відсутності вибору можливості такого обрання. Залежно від виду джерела, що відноситься судом до засобів ненаціонального регулювання, норми lex merkatoria можуть застосовуватись як при наявності відповідної угоди сторін, так і в її відсутність, з ініціативи правозастосувача. Мета подібних угод полягає в обранні такого способу регулювання торгових правовідносин, який не надавав би переваг одній стороні за рахунок іншої, як звичайно буває у випадку застосування правової системи, “рідної” для однієї із сторін.
Розробка основних положень теорії lex merkatoria – заслуга зарубіжних колізіоністів, зокрема О. Ландо, Ф. Кана, П. Ляліва, К. Шмітгоффа, Б. Голдмана, А. Голдштайна, Ф. Фушара.
Ряд російських вчених розглядають ненаціональні приписи в якості джерел права, вважаючи, що їх застосування вирішує колізійну проблему. І все ж таки серед них більше критиків теорії, ніж її прихильників. Зокрема, А.А. Рубанов обґрунтовує неможливість санкціонування національним правом вибору сторонами так званих квазіправових норм природою міжнародної взаємодії права – взаємодії лише з національною правовою системою. І.С. Зикін зауважує, що прихильники lex merkatoria надзвичайно широко тлумачать саму категорію “право”, відносячи до нього будь-які приписи щодо регулювання соціальної поведінки, а не тільки результати нормотворчої діяльності держави.
Для розуміння сутності lex merkatoria можна виділити її основні положення:
1) правове регулювання міжнародних економічних зв’язків є автономним і не може опосередковуватись національним регулюванням;
2) джерелами правового регулювання міжнародних економічних зв’язків можуть бути тільки міжнародний договір і міжнародний торговельний звичай, при цьому поняття “міжнародний договір” і “міжнародний звичай” мають більш широкий зміст, ніж їх класичне тлумачення (включаються типові закони, які розробляються в якості моделей для національних нормативних актів; поняття “звичай” включає не тільки звичаєві правила, а й судові прецеденти);
3) принципами lex merkatoria є загальні принципи права, такі, як добросовісність виконання зобов’язань, можливість розірвання договору у випадку істотного порушення його контрагентом та ін.;
4) наявність елементу саморегулювання в діяльності учасників зовнішньоекономічних зв’язків;
5) включення в поняття “право” будь-яких регуляторів соціальної поведінки;
6) обґрунтування існування “міжнародного товариства комерсантів”.
Квінтесенцією даної теорії є обґрунтування існування певного відокремленого від внутрішніх державних регуляторів “транснаціонального” права, яке тлумачиться не тільки як система юридичних норм, але і як сукупність різних соціальних регуляторів, в основі яких лежать загальнолюдські уявлення про добросовісність, справедливість, порядність.
Але всупереч досить поширеній думці, можна констатувати, що на сьогоднішній день не існує lex merkatoria як автономної і завершеної системи правових норм, яка може забезпечити упорядкування міжнародних контрактних відносин замість міжнародного приватного права.
Передумовою визнання певною правовою системою права учасників міжнародних приватних торгових правовідносин звернутись до засобів недержавного регулювання є санкціонування даною системою необмеженої автономії волі сторін.
На сьогодні єдиним міжнародним договором, який прямо закріплює можливість застосування норм lex merkatoria, є Міжамериканська конвенція про право, застосовне до міжнародних договорів, 1994 року. Ст.9 Конвенції передбачає суду брати до уваги загальні принципи міжнародного торгового права, визнані міжнародними організаціями, для визначення права, найтісніше пов’язаного з договором. Крім того, Конвенція не містить визначення “застосовного права” як “права держави”, що дає підставу говорити про санкціонування вибору засобів ненаціонального регулювання. Взагалі для актів, розроблених міжнародними організаціями в останні десятиріччя, стало характерним уточняти, чи розуміти категорію “право”, згадану в тексті, як таку, що включає норми lex merkatoria.
Отже, угода про застосування будь-яких засобів ненаціонального регулювання повинна бути вчинена тільки як “прямо виражена”. Посилання сторін договору на відповідні інститути, принципи чи дефініції не можуть служити вказівкою на погодження lex merkatoria, оскільки ті ж чи аналогічні категорії зустрічаються практично в кожній правовій системі, тобто ідентифікація правопорядку неможлива. Тлумачення такої угоди повинно здійснюватись на основі погоджених норм (якщо сторони вказали джерела) чи приписів, самостійно обраних судом. Говорячи про дійсність такої угоди, відзначимо, що правозастосувачу необхідно враховувати приписи двох правопорядків – власного і найтісніше пов’язаного з правовідносинами, а при зверненні до обраного сторонами національного права – трьох – двох названих і погодженого. Результат же розгляду мало передбачуваний, оскільки цілком залежить від вибору приписів і їх тлумачення органом, компетентним розглядати спір. Цілком можна прогнозувати й такий результат, як неможливість вирішення конфлікту на основі обраних норм і наступне визначення судом права шляхом колізійних критеріїв.
Спроба широкого застосування теорії lex merkatoria міжнародними комерційними арбітражами на даному етапі, безперечно, веде до відмови від правового регулювання як такого, проте через відносно слабку уніфікацію норм права міжнародної торгівлі дозволяє уникнути колізій, викликаних відмінністю правових систем.