 |
|
Поняття поглинання акціонерних товариств
РОЗДІЛ ІІ
Правове регулювання поглинання акціонерних товариств
Поняття поглинання акціонерних товариств
Визначення поглинання в Україні наразі на рівні закону не закріплене. Термін поглинання у чинному законодавстві містився лише у двох підзаконних актах: Положенні про холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації [19] (далі – Положення про холдинги) та Положенні Антимонопольного комітету України про порядок одержання згоди на поглинання суб’єктів господарювання у процесі приватизації [21] (далі - Положення АМК про поглинання).
Положення про холдинги зазначало на поглинання як спосіб створення холдингової компанії у процесі приватизації та визначало його як придбання контрольного пакету акцій (пункт 2).
Положення АМК про поглинання регулювало порядок отримання згоди на поглинання шляхом придбання контрольного пакету акцій та визначало, що така згода необхідна, якщо передбачається: (1) продаж пакету акцій стратегічному інвестору, (2) продаж пакету акцій розміром більше 50 відсотків, а також (3) продаж контрольного пакету акцій розміром менш як 50 відсотків плюс одна акція.
Проаналізуємо зміст поданих визначень. У обох документах поглинання визначається через придбання контрольного пакету акцій. У цьому зв’язку постає кілька питань, які потребують чіткого вирішення: (1) що розуміється під поняттям «контрольний пакет акцій» та (2) яким чином співвідносяться вирази «придбання контрольного пакету» та «встановлення контролю».
Відповідно до п. 59 Програми приватизації контрольним пакетом акцій є пакет розміром більш ніж 50 відсотків статутного фонду ВАТ, який дає можливість юридичній або фізичній особі здійснювати вирішальний вплив на діяльність відповідного суб'єкта господарювання. Зауважимо, що законодавець зазначає на кількісну характеристику пакету та обумовлює, що така кількість повинна надавати можливість здійснення вирішального впливу. Зразу ж постає питання: чи буде пакет вважатися контрольним, якщо особа володіє пакетом у більш ніж 50 відсотків акцій, але не може здійснювати вирішальний вплив (тобто контроль)? Виходячи із поданого формулювання – ні.
На відміну від Програми приватизації, Положення про холдинги визначало контрольний пакет лише через вказівку лише на якісну характеристику (властивість пакету) - право здійснювати фактичний контроль над господарюючим суб'єктом. При цьому, погоджуємося із критикою І.В. Лукач з приводу відсутності визначення поняття «фактичний контроль» [137, с. 200] у даному документі. У науковій літературі під фактичним контролем розуміють можливість його здійснення, тобто існування як юридичного права здійснювати контроль, так і гарантій його здійснення, які проявлятимуться у певних діях особи щодо товариства (обрання органів управління, затвердження змін до статуту та внутрішніх положень, призначення основних посадових осіб товариства тощо) [110, с. 9]. Так само, О.Р. Кібенко, наприклад, говорить про фактичний контроль як дійсний домінуючий вплив материнської компанії на дочірню [111, с. 259]. Цікавою є дефініція контролю де факто, запропонована у бельгійському законодавстві: особа визнається такою, що фактично контролює інше товариство, якщо вона протягом останніх двох загальних зборів акціонерів мала більшість голосуючих прав та була спроможною обирати більшість членів ради директорів [220, с. 7].
Порядок аналізу відомостей про відносини контролю [25, п. 1.5.] визначає контрольний пакет акцій як пакет акцій, який дозволяє здійснювати контроль за діяльністю відповідного суб’єкта господарювання.
Ознаки контрольного пакету містилися і в Положенні про порядок підтвердження Антимонопольним комітетом України наявності контрольного пакета акцій [22] (далі – Положення АМК про наявність контрольного пакету). Даний документ до його скасування був покликаний роз’яснити порядок підтвердження наявності контрольного пакету акцій у випадках, коли величина пакету була меншою ніж 50% плюс одна акція. Пункт 3 зазначеного Положення АМК містив ознаки контрольного пакета акцій, а саме: (1) пакет акцій, який передається є найбільшим пакетом; (2) пакет акцій забезпечує вирішальний вплив на результати голосування або рішення органів управління підприємства; (3) наявність інших умов, які надають право здійснювати фактичний контроль над господарською діяльністю підприємства. Тобто, зі змісту Положення АМК про поглинання та Положення АМК про наявність контрольного пакету можна зробити висновок про те, що пакет, який продавався стратегічному інвестору та пакет більше ніж 50 відсотків акцій «автоматично» вважалися такими, що забезпечують вирішальний вплив на рішення органів управління або надають право здійснювати фактичний контроль. Якщо ж пакет акцій був меншим за 50 відсотків, для визнання його «контрольним» необхідна була наявність зазначених ознак.
Дійсно, можна зазначити, що наявність у акціонера пакету більше 50% акцій надає йому порівняно великі можливості. Так, він може скликати загальні збори та ухвалити всі рішення, які потребують простої більшості голосів, а у разі, якщо кворум загальних зборів буде досить низьким – навіть рішення, які потребують кваліфікованої більшості. Наприклад, якщо кворум загальних зборів буде 65 відсотків, пакет у 50 відсотків «дістає» 76 відсотків голосів при голосуванні і, таким чином, акціонер може ухвалювати рішення про внесення змін до статуту та ліквідацію товариства (стаття 159 ЦКУ). Саме пакет акцій більш ніж 50 відсотків традиційно вважається контрольним в літературі.
Однак, називаючи пакет більше 50 відсотків контрольним, законодавець радше видає бажане за дійсне. Як правильно зазначає О.Р. Кібенко, «у ВАТ поняття контрольного пакету акцій не є фіксованою величиною, оскільки залежить від ступеня присутності акціонерів на загальних зборах» [112, c. 236]. До початку загальних зборів неможливо визначити, чи буде конкретний пакет акцій мати такий вплив. Контроль теоретичний треба відрізняти від контролю реального. Особа, яка володіє пакетом у 50 відсотків плюс один голос, може ухвалити на загальних зборах будь яке рішення, якщо кворум загальних зборів буде порівняно низьким. Однак, такий «контролюючий» власник не зможе ухвалити жодного рішення, якщо на збори крім нього не з’явиться жодного акціонера. Не можна не погодитись з М.Г. Іонцевим, який, говорячи про встановлення контролю, підкреслює, що „іноді буває недостатньо просто придбати контрольний пакет акцій товариства” [110, с. 9].
З викладеного вище, можна зробити висновок про некоректність визначення контрольного пакету виходячи з будь-яких кількісних характеристик – у такому разі можна говорити про презумпцію контролю, а не про його наявність [132, с. 159]. Вважаємо більш правильним формулювати поняття контрольного пакету через подання якісних характеристик (властивостей пакету). При цьому такі характеристики мають бути чітко описаними. Прикладом коректного формулювання може служити Закон про конкуренцію. Одна з характеристик способів здійснення контролю зазначає на право (а не пакет акцій – прим. авт.), яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання.
Для відповіді на питання про співвідношення виразів «придбання контрольного пакету» та «встановлення контролю», доцільно почати з аналізу поняття контролю та способів його встановлення відповідно до діючого законодавства України.
Закон про конкуренцію пропонує найбільш повне на сьогодні визначення контролю - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних[1] юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини.
Аналізоване визначення не позбавлене недоліків. Так, можна зауважити, що законодавець обмежується лише вказівкою на вплив на господарську діяльність суб’єкта, а це є лише частиною загальної діяльності товариства. Для порівняння, П(С)БО 19 визначає контроль як вирішальний вплив на фінансову, господарську і комерційну політику підприємства з метою одержання вигод від його діяльності. Як бачимо, межі впливу максимально розширені. Це не діяльність (бо можна врешті-решт і не проводити ніякої діяльності), а політика. При цьому П(С)БО 19 згадує такий важливий елемент як одержання вигоди від діяльності суб’єкта в результаті відповідної політики. Що ж стосується обмеженості визначення контролю Законом про конкуренцію, вважаємо що це пояснюється спеціальним статусом документу та тими питаннями, які він покликаний вирішити (обмежити економічну концентрацію саме у площині господарської діяльності, використовуючи при цьому чіткі правові категорії. Поняття «політика підприємства», на наш погляд, потребує додаткових характеристик та визначень, які виходять за межі права та є більше економічними категоріями).
Тим не менше, приймаючи критику визначення контролю, що аналізується (відповідно до Закону про конкуренцію – прим. авт.), вважаємо, що воно дозволяє нам використовувати його як базис для подальших досліджень, а також наближає нас до висновку про те, що встановлення контролю можливе не лише (та не завжди) завдяки придбанню акцій.
Закон про конкуренцію, визначаючи контроль через вирішальний вплив на діяльність суб’єкта, додатково пропонує способи здійснення такого впливу – ознаки контролю. Серед основних чинників безпосереднього або опосередкованого впливу згаданий закон називає:
1) право володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною;
2) право, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання (фактично – право голосу – прим. авт.);
3) укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання;
4) заміщення посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;
5) обіймання більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання.
Порівняємо підходи українського законодавця до питань контролю з існуючими зарубіжними та міжнародними нормами.
Згадку про контроль містить стаття 87 Директиви ЄС 2001/34/ЕС щодо допуску цінних паперів до лістингу на фондовій біржі [61], яка називає підприємством, що знаходиться під контролем іншого, будь яке підприємство: (1) в якому інша особа має більшість голосуючих прав; або (2) в якому інша особа, будучи одночасно акціонером/учасником, має право призначити та відкликати більшість членів правління або наглядової ради, одночасно будучи акціонером; або (3) в якому інша особа є акціонером/учасником та одна контролює більшість голосуючих прав відповідно до угоди, укладеної з іншими акціонерами / учасниками.
Зауважимо, що стаття 2 Директиви ЄС 2004/109/ЕС [62], також даючи визначення контрольованого підприємства, повторює усе з переліченого вище та пропонує додаткову ознаку: (4) над якою інша особа має владу здійснювати чи фактично здійснює домінуючий вплив чи контроль. На наш погляд, остання із зазначених характеристик (здійснення або можливість здійснення впливу) є загальним визначенням контролю. Решта ж характеристик – ні що інше як способи його здійснення (або «підстави відносин контролю» [137, с. 200]): шляхом володіння більшістю голосів, шляхом призначення членів органів управління, шляхом укладення угоди тощо.
Схожий підхід до визначення контролю з боку однієї компанії над іншою можемо знайти у законодавстві Великобританії. Стаття 736 Акту про компанії [41] визначає, що компанія визнається дочірньою стосовно іншої (холдингової) компанії у разі, якщо ця інша компанія: (1) має більшість голосуючих прав в дочірній або (2) є учасником та має право призначати та звільняти більшість членів ради директорів компанії або (3) є учасником компанії та контролює одноосібно більшість голосуючих прав компанії на підставі угоди з іншими акціонерами або учасниками компанії.
Відповідно до бельгійського законодавства, контроль означає можливість використовувати більшість голосуючих прав в результаті володіння більшістю акцій, або через угоди про голосування, або на інших підставах [220, с. 7].
Як бачимо, підходи до поняття контролю у зарубіжних країнах відрізняються лише переліком чинників, які вважаються ознаками здійснення контролю. Однак, їх об’єднує одна спільна риса – всі визначення зазначають в тій чи іншій мірі на вирішальний (домінуючий) вплив на діяльність іншого підприємства.
Зрозуміло, що запропоновані Законом про конкуренцію чинники (способи) здійснення контролю над товариством не є вичерпними. Практика діяльності акціонерних товариств в Україні та реалії сьогодення дозволяють продовжити цей перелік.
Так, одним із розповсюджених способів контролю є «негласний» контроль з боку реального власника, який не бажає бути відомим ринку. Не секрет, що багато підприємств наразі належить зовсім не тим особам, які зазначені у реєстрі акціонерів у якості власників пакетів акцій. Можна припустити, що частково питання „негласного” контролю охоплюється у визначенні, що аналізується (п. 2 - право, яке забезпечує вирішальний вплив на результати голосування органу управління), однак, безумовно, таке припущення буде мати лише поверхневий та теоретичний характер. На жаль, такий спосіб контролю в нашій країні не можна довести через нерозвиненість нормативної бази.
В Англії, наприклад, існує окрема концепція «тіньових директорів» (shadow directors) [156, с. 88]. Тіньові директори – це різновид «директорів де факто», тобто таких осіб, які фактично управляють товариством без зайняття відповідної посади із юридичним оформленням стосунків. Наразі деякими науковцями висловлюється думка про доцільність запровадження поняття «директор де факто» в українське законодавство [114, с. 319]. Загалом підтримуючи корисність такої концепції, вважаємо запровадження її наразі передчасним. Причиною тому є відсутність належного правового регулювання діяльності посадових осіб органів управління товариств в цілому, наявність проблеми притягнення директорів до відповідальності тощо. Запровадження нових понять повинно, на наш погляд, здійснюватися еволюційно, поступово. Тому на початку необхідно вирішити, як мінімум, проблеми взаємовідносин «директорів де-юре», встановити обов’язки та межі відповідальності, а вже потім запроваджувати такі складні концепції, застосування яких потребує кращого стану розвитку правосвідомості учасників ринку, а також наявності кваліфікованих, відповідальних та незалежних суддів.
Різновидом здійснення «негласного» контролю можуть також бути таємні угоди акціонерів, які дозволяють об’єднати пакети акцій, а також володіння акціями через підставних осіб [112, с. 238].
У контексті дослідження поняття контролю варто звернутись до думки науковців. Контроль як поняття був предметом численних досліджень. Класичне визначення контролю, безумовно, належить М.І. Кулагіну. Досліджуючи поняття контролю в холдингових компаніях, зазначений автор розумів під ним можливість материнської компанії нав’язувати залежній компанії прийняття відповідних рішень, а також призначати та зміщувати керівні органи останньої [132, с. 159].
О.Р. Кібенко визначає контроль як можливість особи (групи осіб) здійснювати вплив на рішення товариства [112, c. 236]. Таку ж точку зору поділяє І.С. Шиткіна [194, с. 143].
О.М. Переверзєв, розглядаючи поняття корпоративного контролю, виділяє такий важливий елемент як активне слідкування за виконанням управлінських впливів, кількісну і якісну оцінку й облік результатів роботи АТ [153, с. 11].
І.В. Лукач визначає контроль (у холдинговій групі – прим. авт.) як можливість одного суб’єкта господарювання забезпечувати вирішальний вплив на прийняття рішення підконтрольним суб’єктом, що здійснюється у випадках, передбачених законодавством [136, с. 4].
К. Портной розуміє контроль як управляючий вплив на господарські товариства [159, c. 117].
О.М. Вінник визначає контроль дещо ширше і говорить про вирішальний вплив на товариство [82, с. 249], виділяючи при цьому такі ознаки контролю: (1) володіння або розпорядження більшістю часток участі або голосів у зборах учасників; (2) укладення договору про підпорядкування; (3) делегування права контролю (об’єднанню); (4) обіймання більше половини посад у виборному органі або посад голови виконавчого органу чи спостережної ради чи головного бухгалтера товариства [82, с. 254].
Узагальнюючи різні точки зору щодо контролю, можемо виділити такі способи його здійснення:
1. Володіння (власність або управління) акціями
2. Володіння (власність або управління) активами
3. Угода про підпорядкування
4. Угода про управління товариством
5. Угода діяти спільно
6. Перебування на ключових посадах органів управління
Таким чином, володіння контрольним пакетом акцій є лише одним із способів здійснення контролю. Це, в свою чергу, означає, що поняття «придбання контрольного пакету» та «здійснення контролю» не є тотожними, а співвідносяться як часткове та загальне.
Продовжуючи дослідження сутності поглинання, звернемося до розуміння цього поняття науковцями та практиками різних часів.
А.В. Венедиктов зазначав на можливість об’єднання компаній шляхом отримання контролю, під яким він розумів володіння контрольним пакетом: «контролюючі підприємства зберігають лише юридичну (формальну), але не господарську самостійність, бо, володіючи більшістю голосів на загальних зборах, контролююче підприємство повністю підпорядковує їх своїй волі» [77, с. 5]. Схожу думку висловлюють деякі сучасні російські науковці [162, с. 76].
Л. Лакур та К. Жамен визначали поглинання як економічний спосіб об’єднання товариств (на відміну від юридичного, про який зазначалося у першому розділі). При цьому основною характеристикою поглинання зазначені автори називають саме встановлення контролю [103, с. 133 - 134].
Таку ж думку можна знайти у О. Дубовицької, яка розрізняє поняття «юридичного» та «фактичного» злиття. Юридичним авторка вважає передбачені законодавством способи реорганізації – злиття та приєднання, а під фактичним розуміє поглинання, тобто об’єднання активів товариств, в результаті якого економічно вони стають одним цілим, але юридично залишаються різними самостійними суб’єктами [101, с. 128]. Деякі автори, розвиваючи ідею об’єднання юридичних осіб, визначали два її різновиди – договірне та через контроль (під яким у більшості випадків розумілося володіння акціями) [104, с. 47].
М.Г. Іонцев визначає поглинання як встановлення повного контролю над товариством як в юридичному так і у фізичному сенсі [110, с. 8]. Під юридичним контролем автор розуміє належність поглиначу значної частки участі у статутному капіталі товариства (як правило, більше 50%). Контролем фізичним зазначений автор називає відсутність будь-яких перешкод для реалізації своїх прав.
Д.А. Джафаров, розглядаючи поглинання з економічної точки зору, визначає його як угоду по купівлі бізнесу, при якій компанія, яка придбає, або повністю поглинає компанію, яку вона придбаває (і остання припиняє своє існування), або обмежується купівлею контрольного пакету (і фірма, яка придбавається, стає дочірньою компанією) [97, с. 23].
Сучасні українські автори визначають поглинання значно ширше. Так, В.М. Кравчук, наприклад, розуміє поглинання як встановлення контролю над товариством та виділяє, зокрема, такі способи його встановлення: (1) встановлення контролю над менеджментом або особою, що представляє інтереси володільця великого пакету акцій; (2) придбання контрольного пакету акцій; (3) банкрутство компанії з подальшим придбанням її активів; (4) встановлення контролю над активами [128, с. 661].
В. В. Самойленко виділяє поглинання у вузькому (формально-юридичному) та широкому (економічному та юридичному) значенні. У вузькому розумінні поглинанням він називає приєднання однієї юридичної особи до іншої, в результаті якого приєднувана особа припиняється, а всі активи її переходять до юридичної особи-правонаступника. У широкому сенсі зазначений автор визначає поглинання як встановлення контролю над юридичною особою [216, с. 14].
Проаналізуємо існуючі на сьогодні підходи до розуміння поглинання за кордоном. Європейське законодавство визначає поглинання як придбання усіх чи частини цінних паперів компанії (у добровільному чи обов’язковому порядку), яке має на меті одержання контролю над цією компанією [55].
У Великобританії поглинання визнається одним із способів вертикального об’єднання бізнесу шляхом придбання однією компанією контрольного пакету акцій іншої [111, с. 268]. Німецьке законодавство містить поняття пропозиції щодо поглинання, яка визначається як «пропозиція, яка має на меті отримання контролю». При цьому уточнюється, що контроль вважається набутим, якщо особа «утримує» як мінімум 30 відсотків голосуючих прав компанії [204]. Американське законодавство також трактує поглинання як придбання контрольного пакету акцій товариства. При цьому поглинання є одним із способів переходу контролю над товариством. Двома іншими є боротьба за довіреності та добровільний продаж акцій контролюючими акціонерами [213, с. 711].
Таким чином, очевидною є різниця у підходах до розуміння поглинання між законодавчими актами та науковою літературою, а також між поглядами юристів та економістів. Узагальнюючи викладене, можна виділити два домінуючих підходи до розуміння поглинання. Перший (переважно юридичний): поглинання є одним із багатьох способів (окремим випадком) встановлення контролю над товариством, а саме – встановленням контролю завдяки придбанню акцій товариства. Тобто, загальним поняттям є поняття контролю, а поглинанням називають лише купівлю контрольного пакету акцій. Другий (переважно економічний): поглинання є узагальнюючим поняттям та саме по собі означає встановлення контролю над товариством, а купівля контрольного пакету акцій – один з багатьох способів поглинання (окремий випадок) встановлення контролю. Тобто, поняття поглинання та встановлення контролю є тотожними.
У зв’язку із зробленим висновком постає питання: який з підходів є вірним? Метою особи, яка має намір придбати контрольний пакет акцій, є встановлення контролю над товариством (це випливає із самого визначення контрольного пакету). Таким чином, сутністю поглинання є отримання контролю. Очевидно, будь який із зазначених чинників контролю, за його наявності, впливає на майнові інтереси інших осіб, які такого контролю не мають (дрібні акціонери). Тому виглядає більш доцільним сприйняття другого із зазначених підходів, а саме розуміння поглинання як отримання контролю над товариством, та комплексне регулювання визначеного поняття з боку держави. В США, наприклад, існує доктрина, відповідно до якої контролюючий акціонер визнається таким, що має обов’язок дбайливості стосовно дрібних акціонерів, у зв’язку з чим законодавство покладає на особу, яка отримує контроль над товариством деякі обов’язки [213, с. 13].
Визначення поглинання як встановлення контролю над товариством наштовхує на необхідність виділення ще одного поняття: способу поглинання. Раніше у цьому підрозділі розглядалися ознаки контролю – чинники, які надають можливість здійснювати вирішальний вплив на діяльність товариства. Зазначені ознаки є свого роду статикою поняття поглинання.
В контексті нормативно-правового регулювання поведінки учасників поглинання нас цікавить саме процес або спосіб встановлення контролю, тобто комплекс організаційно-правових заходів та дій, які особі необхідно вчинити для виникнення зазначених вище ознак контролю. Це, свого роду, динаміка досліджуваного поняття. Саме такі організаційно-правові заходи ми і називатимемо способами отримання контролю, або способами поглинання.
Говорячи про правове регулювання питань поглинання в Україні, варто звернути увагу на деякий дисбаланс у підході держави до цього питання. Наразі досить детально регулюється процес переходу / отримання контролю, але лише в контексті економічної концентрації. Антимонопольне законодавство встановлює міру належної поведінки особи, яка має на меті отримання контролю у деяких випадках. Позиція держави зрозуміла, оскільки метою такого регулювання є недопущення порушення економічних прав інших учасників ринку (суб’єктів господарювання) та забезпечення стабільного розвитку економіки країни.
Однак, не робиться жодної спроби встановити правила поведінки зазначеної особи стосовно товариства та його акціонерів. І досі для України залишаються невідомими такі механізми як публічна пропозиція, тобто обов’язковий викуп акцій контролюючим акціонером (причому, як при придбанні контрольного пакету акцій, так і при придбанні активів товариства), розкриття акціонерам інформації про наявність контролю, неспівставного з пакетом акцій, який знаходиться у володінні, концепції директорів де факто, укладення угод про підпорядкування тощо. Правове регулювання поглинання акціонерних товариств повинно якнайшвидше знайти своє відображення у чинному законодавстві України. При цьому таке регулювання повинно здійснюватися комплексно.
Проект не містить ані терміну, ані визначення поглинання. Також, відсутнє у тексті і визначення контрольного пакету акцій. Натомість, у документі запропоновані визначення контролю та значного пакету акцій. Перше більшою частиною збігається із поданим та проаналізованим вище визначенням контролю відповідно до Закону про конкуренцію. Жодних норм щодо порядку встановлення контролю над товариством, крім випадків придбання значного пакету акцій, у Проекті не міститься. Що ж стосується запровадження поняття «значний» пакет, при ближчому аналізі очевидною є його непродуманість та суперечливість, що приводить нас до думки про необхідність подальшого доопрацювання документу.
Так, Проект визначає значний пакет акцій як пакет із 50 та більше відсотків простих акцій. По-перше, викликає подив така величина пакету. Зауважимо, що зазвичай під значним пакетом розуміється така кількість акцій, за наявності якої акціонер має змогу здійснювати суттєвий вплив на управління справами емітента [127, с. 41]. У міжнародній практиці значним вважається пакет у 5 відсотків акцій. Це обумовлене тим, що починаючи з такої величини у більшості країн акціонери набувають достатньо великого обсягу прав.
На противагу цьому, пакет у 50 відсотків плюс одна акція як правило називають контрольним, як це вже зазначалося раніше. Вважається, що при цьому акціонер має змогу здійснювати вирішальний вплив, тобто визначати всі рішення емітента та обирати до складу правління та інших органів управління своїх кандидатів [127, с. 41]. Можна було б припустити, що розробники недостатньо проаналізували чинне законодавство та подали некоректне визначення, яке в усіченому варіанті повторює визначення контрольного пакету, яке містилося у Положенні про холдинги: зробили акцент лише на кількісній характеристиці та «забули» про якісну. Однак, детальний аналіз визначення значного пакету у смисловому зв’язку із, наприклад, з розділом ХІ Проекту (придбання значного пакета акцій товариства) дозволяє зробити висновок про виправданість (з точки зору розробників) запровадження додаткового терміну для розмежування двох різних понять. Стаття 62 Проекту встановлює, що особа (особи, які діють спільно), яка має намір придбати акції, що з урахуванням кількості акцій, що належать їй та її афілійованим особам, становитимуть 50 і більше відсотків (далі – значний пакет), зобов’язана не пізніше ніж за 30 днів до придбання такого пакета подати товариству письмове повідомлення про свій намір та оприлюднити його.
Аналіз співвідношення між визначенням значного пакета, поданим у глосарії, та змістом, яким наповнила цей термін вищезгадана норма статті 62 Проекту, показує наступне. Визначення однозначно трактує значний пакет як такий, що дорівнює чи перевищує 50 відсотків голосів. Виходячи ж зі смислу ч. 1 статті 62 Проекту, значним пакетом визнається така величина акцій, якої не вистачає покупцю (разом з його афілійованими особами) до досягнення 50 та більше відсотків голосів. Таким чином, це може бути будь-яка кількість акцій, не обов’язково 50 відсотків. Зважаючи на те, що Проект пропонує покласти на таких осіб обов’язок повідомлення, вважається за доцільне доопрацювати зазначену норму. Схиляємося до думки про те, що запровадження терміну «значний пакет» не є вдалим. Можна було взагалі відійти від визначення в глосарії, а норму ч. 1 ст. 62 викласти через поняття контролю (оскільки саме цю мету і переслідували розробники). Таким чином, ч. 1 ст. 62 Проекту виглядала б так:
«Особа, яка має намір придбати акції товариства, якщо після такого придбання вона отримає контроль над товариством, зобов'язана не пізніше ніж за 30 днів до дати придбання акцій подати товариству письмове повідомлення про свій намір та оприлюднити його». У разі сприйняття такого підходу можна буде говорити про спробу регулювання одного з чинників встановлення контролю – придбання акцій товариства.
Частково можна стверджувати, що Проект впливає на такі способи здійснення контролю як володіння активами (шляхом регулювання порядку укладення значних угод), право формування наглядової ради (шляхом запровадження кумулятивного голосування), діяльність виконавчого органу (через надання наглядовій раді права відсторонення членів виконавчого органу) тощо. Однак, навряд чи зазначені спроби можна назвати систематизованим підходом до регулювання питань отримання/ переходу контролю над товариством. Аналіз запропонованих методів регулювання взагалі ставить під сумнів наявність у розробників намірів врегулювати процеси поглинання в Україні.
Загалом, підсумовуючи стан правового регулювання поглинання акціонерних товариств, доходимо висновку про відсутність самого поняття поглинання та спроб його регулювання як в чинному, так і в перспективному законодавстві України.
У зв’язку з цим пропонується доопрацювати Проект наступним чином:
1. Змінити назву розділу ХІ на «Поглинання акціонерного товариства»;
2. Доповнити статтю 2 такими визначеннями:
«Поглинання акціонерного товариства – встановлення контролю над акціонерним товариством з боку юридичної або фізичної особи одноосібно або разом із пов’язаними особами.
Контрольний пакет акцій – кількість акцій, яка надає акціонеру можливість здійснювати контроль над товариством.»
3. Пункт 5 статті 2 виключити.
У зв’язку із вищезазначеним, постає необхідність зупинитися на юридичній природі та складі відносин поглинання. У нашому розумінні, відносини поглинання – це відносини, які виникають між суб’єктами поглинання з приводу набуття чи переходу контролю над акціонерним товариством. У відносинах поглинання можна виділити три елементи: суб’єкт, об’єкт та зміст. Розглянемо склад зазначених елементів.
У кожному правовідношенні беруть участь не менше двох осіб [187, с. 68]. На думку авторки, у цьому контексті можна говорити про суб’єктів поглинання у вузькому та широкому розумінні. Вбачається, що коло осіб, які входитимуть до двох визначених груп, не буде однаковим.
Суб’єктами поглинання у вузькому розумінні, очевидно, будуть дві особи: поглинач (тобто особа, яка отримує контроль над товариством) та мішень, тобто товариство, стосовно якого вчиняються дії, які мають на меті його поглинання (отримання над ним контролю). Зауважимо, що при цьому поглиначем може виступити як фізична, так і юридична особа. Наприклад, набуття контролю через володіння акціями, очевидно, може бути досягнуте шляхом придбання акцій у власність або в управління. Відповідно до статті 2 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», інвесторами в цінні папери (стосовно акцій - акціонерами) є фізичні та юридичні особи, резиденти і нерезиденти, які набули права власності на цінні папери з метою отримання доходу від вкладених коштів та/або набуття відповідних прав, що надаються власнику цінних паперів. На наш погляд, цей факт ускладнює правове регулювання поглинання, оскільки законодавцю при розробці відповідних правил належної поведінки необхідно враховувати, що встановлені норми повинні бути однаково застосовані як до фізичних, так і до юридичних осіб.
У зв’язку з дослідженням суб’єктного складу відносин поглинання, постає питання – чи всі фізичні та юридичні особи можуть бути поглиначами. Щодо фізичних осіб, вбачається правильним висновок про те, що їхнє коло не є обмеженим. Тобто, власником акції чи майна може стати / бути будь яка особа, однак, порядок набуття права власності може бути різним. Наприклад, оскільки придбання акцій у власність, як правило, здійснюється на підставі договору купівлі-продажу, зрозуміло, що для його укладення фізична особа повинна мати відповідний обсяг цивільної дієздатності (статті 25, 30 ЦКУ). Особи з частковою та неповною дієздатністю, а також особи з обмеженою дієздатністю та недієздатні особи також можуть стати власниками акцій, однак, такі договори укладатимуться відповідно до правил, встановлених статтями 31, 32, 37 та 41 ЦКУ. Те ж саме можна сказати і про отримання акцій чи майна в управління на підставі довіреності.
Загально, зі змісту статей 80 та 91 ЦКУ, будь яка юридична особа здатна мати права та обов’язки, як і фізична особа. Однак ЦКУ містить певні обмеження на поглинання з боку акціонерного товариства. Частина 2 пункту 4 статті 153 ЦКУ забороняє акціонерному товариству мати єдиним учасником інше підприємницьке товариство, учасником якого є одна особа. Тобто, якщо, наприклад, товариство – мішень і товариство – поглинач обидва складаються з однієї особи, останнє не може виступити поглиначем, якщо способом встановлення контролю обрано купівлю акцій.
Так само, стаття 50 Закону України «Про банки і банківську діяльність» [6] забороняє (за деякими винятками) пряму чи опосередковану участь банку у капіталі будь якого підприємства, установи, яка перевищує 15 відсотків капіталу банку. Тобто, якщо контрольний пакет акцій товариства – мішені вартує більше 15 відсотків капіталу банку, такий банк не може бути поглиначем, якщо способом встановлення контролю обрано купівлю акцій.
Вищезазначене відкриває важливий аспект проблеми суб’єктного складу учасників відносин поглинання та дозволяє констатувати нерівномірність підходу законодавця до регулювання цього питання. Адже, як зазначалося раніше, за економічними та юридичними наслідками купівля контрольного пакету акцій товариства та, наприклад, придбання тих самих акцій в управління є однаковими: товариство стає підконтрольним. Однак, це положення жодним чином не відображене у чинному законодавстві. Підконтрольне товариство юридично не визнається товариством однієї особи, не зважаючи на те, що саме одна особа ухвалює усі значимі рішення. На наш погляд, такі товариства повинні бути прирівняні за наслідками та порядком здійснення діяльності на ринку з товариствами однієї особи. В свою чергу, товариства однієї особи повинні визначатися такими не лише на підставі факту отримання акцій у власність, а розповсюджуватися й на випадки отримання їх в управління. Для уникнення зловживань, вважаємо за необхідне запровадити як мінімальну вимогу обов’язок контролюючих власників розголошувати зазначену інформацію на фондовому ринку.
Мішенню у процесі поглинання може бути лише юридична особа. Враховуючи практику поглинань в Україні, можна стверджувати, що мішенню можуть бути не лише відкриті та закриті акціонерні товариства (наприклад, купівля 99% пакету акцій ЗАТ «Трускавецькурорт»), а навіть і товариства з обмеженою відповідальністю (наприклад, купівля 100% часток ТОВ «Славхім») [163, с. 163 - 175]. Постає питання, яким чином назвати, наприклад, придбання частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю? По суті обидва випадки (купівля пакету акцій АТ та купівля частки ТОВ) є однаковими, а тому й регулювання цих процесів повинно бути однаковим. Зазначимо, що в деяких джерелах поглинанням називають не лише угоди купівлі-продажу акцій, а й придбання підприємства як цілісного майнового комплексу чи придбання контролю [163, с. 163 - 175].
На нашу думку, мішенню може бути будь-яке корпоративне підприємство. При цьому важливо зазначити, що хоча об’єднання капіталів є більш вразливими аніж об’єднання осіб, власники (учасники) останніх також можуть втратити контроль над своїми товариствами (наприклад, через встановлення контролю над активами чи майном командитного чи повного товариства з боку третіх осіб).
На відміну від суб’єктів поглинання у вузькому розумінні, коло учасників відносин поглинання у широкому розумінні є ширшим. До нього входять усі органи та особи (юридичні та фізичні), задіяні у процесі поглинання. Так, у разі придбання контрольного пакету акцій акціонерного товариства, склад учасників таких відносин буде виглядати так: (1) покупець (поглинач), (2) продавець (мішень), (3) орган, що реєструє перехід права власності (реєстратор), (4) товариство-емітент; (5) регулятор (ДКЦПФР). Зазначимо, що покупцем при цьому може бути як сам поглинач, так і інші особи, які знаходяться під його контролем. Продавцем може бути як акціонер – власник акції, так і саме акціонерне товариство – емітент (яке, як було визначено, є мішенню). Об’єктом поглинання є контроль.
Що стосується змісту відносин, тобто сукупності прав та обов’язків сторін, він залежить від способу, за допомогою якого здійснюється встановлення чи перехід контролю над товариством. Структура змісту відносин поглинання завжди буде складною, оскільки учасники таких відносин завжди мають кілька прав на обов’язків. Особливо це має значення при так званих комплексних способах поглинання, які будуть розглянуті у наступному підрозділі.
Відносини поглинання виникають на підставі сукупності юридичних фактів. Перелік таких юридичних фактів також залежить від обраного способу встановлення контролю та становить собою спосіб поглинання акціонерного товариства. Нижче розглянемо можливі способи поглинання, що дозволить нам виділити характерні ознаки цього поняття та відокремити його від злиття, розглянутого раніше.
Способи поглинання
Під способами поглинання ми розуміємо комплекс організаційно-правових заходів, які здійснюються фізичною або юридичною особою прямо або опосередковано з метою отримання контролю над товариством.
Відштовхуючись від ознак контролю, визначених у підрозділі 2.1., способи поглинання можна класифікувати за безпосереднім об’єктом, на який направлені дії поглинача.
До першої групи буде належати поглинання шляхом придбання акцій товариства. До цієї групи входять такі дії поглинача, в результаті яких він отримає можливість панування над достатньою кількістю акцій товариства. В цій групі можна виділити такі підгрупи як:
1.1. Придбання акцій у власність.
1.2. Отримання акцій в управління.
1.3. Консолідація дрібних пакетів.
1.4. Домовленість діяти спільно.
Зазначимо, що цей перелік не є вичерпним. Ми не будемо розглядати дії потенційного поглинача, в яких є ознаки кримінально-караних діянь (наприклад, викрадення акцій, маніпуляції з реєстром акціонерів). Причиною цього є належність цих дій до іншої галузі права.
До другої групи зазначеної вище класифікації можна віднести поглинання шляхом придбання активів. Тобто, основною метою поглинача в даному випадку є встановлення контролю над основними фондами та оборотними засобами товариства – те, без чого товариство не зможе функціонувати. Основними підгрупами є наступні:
2.1. Придбання майна товариства у власність.
2.2. Отримання майна товариства в користування або в управління.
2.3. Придбання підприємства як цілісного майнового комплексу.
До третьої групи можна віднести так звані організаційні способи встановлення контролю [194, с. 415]. Об’єктом у даному випадку буде структура управління товариства, інші ніж загальні збори органи управління товариства, а також окремі посадові особи, які здійснюють владні повноваження та можуть впливати своїми рішеннями на господарську діяльність товариства. До цієї підгрупи можна віднести:
3.1. Укладення угоди про управління товариством або окремою його частиною
3.2. Укладення угоди про підпорядкування
3.3. Заміщення ключової посади в органі товариства або посади голови виконавчого органу, наглядової ради, головного бухгалтера чи корпоративного секретаря товариства.
Першою ознакою контролю є володіння певним пакетом акцій. Придбання пакету акцій (у володіння та користування) є одним із найбільш розповсюджених способів отримання контролю над товариством.
Процес придбання акцій товариства в Україні регулюється цілою низкою нормативних актів. По-перше, придбання акцій є способом економічної концентрації, а тому Закон про конкуренцію передбачає попереднє отримання згоди Антимонопольного комітету у разі, якщо особа набуває у власність чи одержує в управління акції (частки, паї), кількість яких забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління. При цьому Закон про конкуренцію встановлює чіткі параметри такої угоди (стаття 24).
По-друге, обіг акцій, будучи важливою частиною та запорукою розвитку фондового ринку країни, регулюється також спеціальним законодавством. Численні підзаконні акти основного регулятора, ДКЦПФР, детально регулюють процес переходу права власності на акції товариства, а також процес повідомлення ринку про власників значних пакетів акцій [26; 27]. Зазначимо однак, що обов’язок повідомлення виникає у товариства постфактум, тобто в момент придбання ані учасники ринку, ані дрібні акціонери не знають про набуття контролю.
По-третє, як вже зазначалося на початку цього Розділу, придбання акцій у власність здійснюється, як правило, на підставі договору купівлі-продажу, загальні питання укладення якого регулюються відповідними нормами ЦКУ (статті 194-198, 655, 656 та інші) та ГКУ (статті 165, 179, 180 та інші).
Отримання акцій в управління також регулюється наразі загальними нормами ЦКУ (статті 1029, 1030 та інші), ГКУ (статті 167, 168 (щодо управління державними корпоративними правами), 173, 176) та, додатково, Законом про господарські товариства. Зауважимо, що на відміну від купівлі акцій, будь-якого обов’язку повідомити ринок та інших акціонерів про існування угод про управління пакетом акцій чи довіреностей немає.
Таким чином, процес придбання у власність чи отримання в управління контрольного пакету акцій наразі залишається без належного регулювання. Для ілюстрації прогалин нормативного регулювання придбання акцій, приведемо приклад Німеччини. Відповідно до параграфу 10 Акту про поглинання [204], особа, яка має намір придбати контрольний пакет акцій товариства, повинна опублікувати інформацію про це у як мінімум одному міжрегіональному журналі фондової біржі та розмістити повідомлення в мережі Інтернет у місці (за адресою), яка широко використовується учасниками фондового ринку. При цьому повідомлення у друкованому органі повинно містити посилання на адресу у мережі Інтернет, де розміщене (чи буде розміщене) повідомлення.
Крім того, зазначена особа повинна повідомити про свій намір: (1) фондові біржі, на яких розміщено акції компанії - поглинача, компанії - мішені та інших компаній, на яких вплине придбання контрольного пакету; (2) регуляторний орган; (3) правління компанії – мішені.
Компанія – мішень має достатньо часу для прийняття чи відхилення пропозиції: термін для прийняття відповідного рішення, згідно Акту про поглинання, не повинен бути меншим за 4 та більшим за 10 тижнів з моменту публікації повідомлення про намір придбати контрольний пакет компанією – поглиначем.
Варто зазначити, що увесь процес придбання, починаючи від подання повідомлення до викупу акцій, жорстко контролюється спеціальним регулятивним органом – Федеральною агенцією по нагляду за фінансовими послугами. Наприклад, після отримання повідомлення про поглинання, компанія – мішень повинна терміново скликати загальні збори. Під час їхньої підготовки правління компанії – мішені зобов’язане не лише повідомляти Федеральну агенцію про дату скликання зборів, а й надавати докази розміщення відповідної публікації у друкованих органах.
Компанія – поглинач також повинна повідомляти Федеральну агенцію про факт набуття (або не набуття) контрольного пакету акцій у ході поглинання, а також надавати докази розміщення відповідних публікацій та повідомлень.
Механізм консолідації акцій детально описаний М.Г. Іонцевим [109, с. 106 - 110] та полягає у наступному. Акціонер – голова колегіального виконавчого органу (або одноосібний виконавчий орган, директор), у володінні (чи під контролем) якого знаходиться менше 50 відсотків акцій акціонерного товариства, переконує інших акціонерів у необхідності створення, наприклад, товариства з обмеженою відповідальністю. Причому в якості внесків до статутного фонду такого ТОВ з боку акціонерів пропонуються належні їм акції, а з боку акціонерного товариства – частина активів цього товариства. Основним аргументом, як правило, є недопущення ворожого поглинання акціонерного товариства з боку третіх осіб (в даному випадку досягається подвійний ефект – знерухомлення акцій та виведення активів товариства, що робить вороже захоплення товариства економічно невигідним [172]). При створенні ТОВ, частки учасників розподіляються у співвідношенні 61 / 39, тобто більшу частку отримує акціонерне товариство, а меншу – зазначені акціонери. Оскільки акціонер – ініціатор є керівником акціонерного товариства, в результаті таких дій він отримує контроль над ТОВ (через підконтрольний йому виконавчий орган, який на практиці і здійснює функції з управління дочірнім підприємством). А отримуючи контроль над ТОВ, такий акціонер - ініціатор, таким чином, отримує опосередкований контроль над усім акціонерним товариством.
Якщо перекласти описане вище на юридичну мову, зазначені дії є простим створенням дочірнього підприємства акціонерним товариством. Відповідно, це питання регулюється ЦКУ та Законом про господарські товариства. Згідно зі статтею 41 Закону про господарські товариства, зазначене питання належить до виключної компетенції загальних зборів АТ. Зробимо застереження, що ми дійшли цього висновку, приймаючи до уваги новий погляд на дочірні підприємства, під яким наразі розуміється не підприємство, єдиним учасником та засновником якого є юридична особа, як це було раніше, а господарське товариство, яке перебуває у вирішальній залежності від іншого (контролюючого) [92, с. 13 - 16]. Більше того, якщо акціонерне товариство є відкритим і вже має одне дочірнє підприємство, зазначений вище спосіб отримання контролю підпадає під поняття створення холдингу. Відповідно, до зазначених вище нормативних актів буде додано Закон про холдинги.
Домовленість діяти спільно наразі широко застосовується для отримання контролю над товариством. Сутність цього способу полягає у тому, що акціонери, які мають значний, але недостатній для здійснення контролю пакет акцій, об’єднують свої зусилля шляхом домовленості, без оформлення будь-яких формальних документів. Як правило, це виражається у тому, що такі акціонери голосують однаково за певні рішення, які ухвалюються загальними зборами акціонерів. Іноді завдяки домовленості один акціонер може отримати ступінь контролю над товариством, неспівставний з величиною пакету акцій, яким він володіє.
Зауважимо, у конкурентному законодавстві існує схоже поняття – узгоджені дії. Стаття 5 Закону про конкуренцію визначає узгоджені дії як, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яку іншу погоджену конкурентну поведінку (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Хоча це визначення не може бути застосоване у корпоративних правовідносинах з огляду на спеціальний характер згаданого Закону, воно може бути враховане при розробці законодавчих актів, які будуть покликані врегулювати питання поглинання.
Статті 62-63 Проекту фактично роблять спробу врегулювати купівлю контрольного пакету акцій товариства, встановлюючи наступну процедуру:
1. Особа, яка має намір придбати контрольний пакет акцій, подає до товариства, а також оприлюднює відповідне письмове повідомлення не пізніше ніж за 30 днів до дати придбання. У повідомленні зазначається кількість і тип та/або клас акцій товариства, що вже належать особі, а також кількість простих акцій товариства, які вона має намір придбати.
2. Товариство-мішень не має права перешкоджати придбанню інакше ніж за рішенням загальних зборів. При цьому акції поглинача не надають права голосу при вирішенні цього питання.
3. Поглинач повинен придбати акції, у яких він зацікавлений, протягом 120 днів з моменту подання повідомлення про свій намір або повинен починати всю процедуру заново.
Не можна стверджувати, що запропонована процедура є досконалою. По-перше, зважаючи на термін скликання загальних зборів (відповідно до статті 34 Проекту, повідомлення повинно бути зроблене не пізніше ніж за 30 днів до дати зборів), навряд-чи товариство – мішень встигне скликати загальні збори для вирішення питання про перешкоджання поглинанню. Згадуючи досвід Німеччини, варто зазначити, що Акт про поглинання передбачає чіткі терміни для скликання загальних зборів у такому випадку, встановлюючи скорочену процедуру для повідомлення та спрощений порядок волевиявлення акціонерів (видача довіреностей тощо). По-друге, Проект не пропонує жодного способу перешкоджання та підстав, з огляду на які може бути ухвалене відповідне рішення.
Також, Проект залишає поза увагою такі важливі питання як отримання контролю над товариством шляхом отримання акцій в управління, в результаті консолідації акцій чи у результаті домовленості діяти спільно. Вбачається за доцільне, як мінімум, встановити вимогу про повідомлення учасників фондового ринку про такі події. Наприклад, відповідно до вже згадуваного німецького Акту про поглинання, особа, як набула контроль над товариством, повинна опублікувати повідомлення про це протягом семи днів (параграф 35).
Щодо другої групи способів поглинання, направлених на отримання контролю над активами товариства чи їх значною частиною, також можна констатувати відсутність у чинному законодавстві належних механізмів відчуження активів, які б захищали права та законні інтереси міноритаріїв.
Товариство може передати свої активи чи їх частину у володіння або користування іншим особам на підставі договорів купівлі продажу, найму, про спільну діяльність, в результаті звернення стягнення на майно, що перебуває у заставі, тощо.
Прийняття рішення про укладення угод та передачу майна належить до компетенції різних органів управління: загальних зборів, наглядової ради та виконавчого органу. Так, відповідно до статті 41 (пункт і) Закону про господарські товариства, до компетенції загальних зборів належить затвердження договорів (угод), укладених на суму, що перевищує вказану в статуті товариства. На практиці, статути акціонерних товариств містять схожу норму у розділах, які регулюють діяльність не лише загальних зборів, а й наглядової ради, виконавчого органу та окремо – голови колегіального виконавчого органу, із зазначенням відповідних меж для вартості угод. Такі межі визначаються або відсотком від величини статутного капіталу, або сталою сумою, або вираховуються за допомогою певних чинників. Наприклад, Зразковий статут оперує поняттям балансової вартості активів товариства за даними останньої річної фінансової звітності товариства (підпункт 10 пункту 7.3.– щодо компетенції загальних зборів, підпункт 13 пункту 7.15. – щодо наглядової ради, підпункт 4 пункту 7.20 – стосовно правління).
У зв’язку з укладенням угод органами управління постає дві проблеми: (1) укладення угод з перевищенням повноважень; (2) розкриття інформації про наслідки за такими угодами, які фактично призводять до переходу контролю над товариством або потенційної можливості такого переходу.
Що стосується укладення угод з перевищенням повноважень, проблема полягає в тому, що подане вище формулювання не є дієвим обмеженням для, наприклад, правління в укладенні угод, сума яких більша, ніж зазначено в статуті. Як і раніше, позиція судів щодо трактування зазначеної норми у поданій редакції залишається незмінною: за загальним правилом передбачені установчими документами обмеження повноважень особи щодо укладення угод у порівнянні з визначеними у довіреності чи законі не повинні впливати на відносини підприємства, від імені якого укладено угоду, з третіми особами. Винятком є випадки, коли сторона знала чи повинна була знати про існуючі обмеження [232]. Це ж фактично відображено у статті 92 ЦКУ. Згідно з п. 4 зазначеної статті, у відносинах з третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа знала або не могла не знати про такі обмеження.
У даному випадку варто зробити застереження про те, що така норма цілком відповідає позиції Європейського Союзу. Перша Директива ЄС (стаття 9) [51] встановлює, що правосуб’єктність юридичної особи виражається у правосуб’єктності її органів управління. Останні вважаються такими, що діють у рамках повноважень, якщо їхні дії не вийшли за рамки повноважень юридичної особи взагалі [101, с. 98]. Однак, зазначену норму необхідно сприймати у зв’язку з усією нормативною базою стосовно корпоративного управління. Так, поряд з, на перший погляд, незахищеною позицією товариства від зловживань з боку виконавчого органу, існують жорсткі механізми контролю за його діяльністю з боку наглядової ради, акціонерів та регулятивних органів. Зокрема, це досягається запровадженням таких понять як внутрішній контроль та аудит, наявністю швидкого механізму усунення менеджерів з посади, відповідальністю директорів за дії, які призвели до збитків тощо.
Що ж стосується України, доводиться з сумом згадати нещодавню спробу внесення змін та доповнень у ЦКУ щодо управління акціонерними товариствами [39]. Зазначений законопроект надавав змогу формувати виконавчий орган саме наглядовій раді, що відповідало б прогресивній практиці корпоративного управління [65; 28] та загальноприйнятій практиці більшості країн світу [205]. Однак, на цей документ було накладено вето Президента України, на думку якого таке положення Закону буде порушувати права дрібних акціонерів[2]. Як висновок, можна погодитись з думкою експертів про те, що законодавство України стосовно діяльності акціонерних товариств оцінюється радше як неадекватне [215, c. 3].
Друга з визначених проблем тісно пов’язана із зробленим вище висновком. У разі, коли виконавчий орган АТ має фактично необмежені можливості по укладенню угод, а наглядова рада не має механізмів контролю за такими діями, акціонери та ринок не можуть отримати інформацію про реальний стан справ та ступінь контролю над товариством з боку інших акціонерів чи третіх осіб. Нагадаємо, що відповідно до Принципів ОЕСР, найкращою практикою вважається розкриття такого роду інформації (принцип ІІ, D, E).
Як висновок з вищезазначеного, вважаємо за доцільне розробити та запровадити в українське законодавство окреме поняття - угоди, що призводять до зміни контролю над АТ чи можливості такої зміни та зобов’язати товариство здійснювати повідомлення про зазначені факти акціонерів та ДКЦПФР протягом певного періоду часу.
Третя група способів поглинання – організаційні способи, є найменш розвиненою наразі в Україні. Таким же, відповідно, є й стан нормативного регулювання. Справа в тому, що механізми укладення угод про управління товариством або угод про підпорядкування не передбачені чинним законодавством України. Фахівці з конкурентного права також відмічають неврегульованість питань одержання контролю через укладення угоди або внесення відповідних положень до статуту товариства [192, с. 12].
Як приклад, можна привести підхід Німеччини до регулювання цього питання. Відповідно до параграфу 291 Акціонерного закону Німеччини можливе укладення договору, відповідно до якого керівництво одного акціонерного товариства, яке не залежить від іншого, підпорядковується цьому іншому товариству (договір про управління).
Також, Акціонерний закон Німеччини передбачає укладення угод, які передбачають обов’язок одного підприємства: (1) відраховувати весь свій прибуток іншому підприємству (договір про відрахування прибутку); (2) весь чи частину прибутку своїх окремих виробництв об’єднувати з прибутком інших підприємств для подальшого розподілу спільного прибутку (спільний прибуток); (3) частину свого прибутку повністю чи частково відраховувати іншим (договір про відрахування частини прибутку); (4) передавати в оренду чи уступати іншим способом ведення свого підприємства іншій особі (договір оренди чи уступки підприємства). За загальним правилом, Акціонерний закон Німеччини передбачає для таких договорів: (1) схвалення загальними зборами товариства; (2) укладення у письмовій формі; (3) ознайомлення акціонерів; (4) реєстрацію у торговому реєстрі (параграфи 293, 294), а також інші умови, що стосуються захисту прав кредиторів та акціонерів, обмежень на відрахування, відповідальності за наслідки керування тощо.
Концепція керуючої організації існує і в Російській Федерації. Відповідно до статті 69 Закону РФ «Про акціонерні товариства» за рішенням загальних зборів акціонерів повноваження одноособового виконавчого органу можуть бути передані по договору комерційній організації (керуючій організації) або індивідуальному підприємцю (управляючому). Варто зазначити, що концепція керуючої організації, яка існує в Росії, наразі широко обговорюється експертами [151]. Деякі українські фахівці визнають доречність та можливість її запровадження в Україні [81, с. 3 – 7; 138, с. 180 - 190]. За чинної нормативної бази укладення угод про управління товариством та угод про підпорядкування є проблематичним з огляду на вже згадувану статтю 92 ЦКУ.
Як вже зазначалося, Проект також не містить норм щодо делегування функцій управління товариством іншій юридичній особі, а також не передбачає ані механізмів, ані наслідків укладення угод про підпорядкування.
Використання механізму заміщення ключових посад в органах управління як способу набуття контролю також застосовується у поодиноких випадках і лише як тимчасовий захід, який згодом підсилюється, наприклад, придбанням майна товариства. У цьому контексті, вважаємо за доцільне подати опис одного з способів заміщення ключової посади, здійсненого шляхом використання прогалин у законодавстві та недосконалості локального регулювання на прикладі, який відомий авторці з власної практики. Акціонерне товариство ухвалило рішення про скликання загальних зборів з порядком денним, який не містив питання щодо переобрання органів управління. Акціонер А, який володів значним, але не контрольним пакетом акцій, в порядку реалізації свого права вносити пропозиції щодо порядку денного, передбаченого статтею 43 Закону про господарські товариства, вніс вимогу про доповнення порядку денного питанням про переобрання членів правління, подавши відповідні кандидатури. Зауважимо, що статут акціонерного товариства передбачав, що внесення кандидатур можливе не пізніше, ніж за 15 днів до дати скликання загальних зборів. Акціонер Б, який також володів значним, але не контрольним пакетом акцій, отримав повідомлення про зміни в порядку денному за 10 днів до дати скликання зборів. Дізнавшись таким чином про внесення нового питання, він, однак, не зміг запропонувати свої кандидатури на посаду членів правління, оскільки на момент отримання інформації термін подання кандидатур сплинув. Таким чином, акціонер А цілком легітимно отримав можливість обрати до складу правління осіб, які були підконтрольні йому.
Фактичне заміщення ключових посад у наглядовій раді можливе також і через, наприклад, отримання довіреностей від переважної більшості юридичних осіб, обраних до складу ради. У деяких товариствах більшість членів наглядової ради є юридичними особами, які в порядку представництва видають довіреності на участь у засіданнях ради фізичним особам.
Важливо відмітити, що перспективне законодавство не усуває існуючої проблеми участі у раді юридичних осіб: стаття 51 Проекту передбачає, що наглядова рада обирається з числа акціонерів та їхніх представників. Оскільки «представник», виходячи зі змісту статті 41 Закону про господарські товариства, - це особа, яка представляє акціонера на загальних зборах, можна зробити висновок про те, що члени ради можуть бути обрані лише з числа акціонерів або осіб, присутніх на загальних зборах у якості представників, що значно звужує коло можливих кандидатів.
Як можна помітити з викладеного вище, організаційні способи встановлення контролю над товариством відіграють не останнє місце у загальній структурі поглинань. Зважаючи на розвиток законодавства та значний вплив російської практики, можна з впевненістю прогнозувати подальший розвиток зазначених способів встановлення контролю та їхнє поступове запровадження в Україні. З цієї причини не можемо погодитись із І.С. Шиткіною, яка вважає організаційні способи другорядними [194, с. 415]. Усі з описаних нами способів є самостійними та можуть окремо забезпечити здійснення контролю над акціонерним товариствам, не потребуючи застосування будь яких допоміжних заходів.
Продовжуючи класифікацію способів поглинання, не можна не помітити, що в одних випадках встановлення контролю відбувається, так би мовити, в один крок, в той час як інші способи передбачають низку попередніх дій з боку поглинача. Таким чином, в залежності від складності дій поглинача, можна виділити просте та комплексне поглинання. Більшість із вищезазначених способів поглинання можуть належати як до першої, так і до другої підгрупи. Наприклад, акції товариства можуть бути придбані на вторинному ринку через укладення звичайного договору купівлі-продажу, а можуть бути отримані в результаті додаткової емісії акцій при санації товариства. У другому випадку поглиначу необхідно здійснити низку підготовчих дій, а саме: стати кредитором (придбати борги) товариства, ініціювати процедуру банкрутства, очолити комітет кредиторів, запропонувати план санації, здійснити випуск додаткової кількості акцій.
Придбання активів також можливе на підставі прямого договору купівлі продажу або через застосування процедури, наприклад, оспорювання права власності на стратегічний актив[3] товариства третьою особою (за попередньою домовленістю з поглиначем), та наступною передачею спірного активу поглиначу на будь-якій підставі.
Серед інших комплексних способів поглинання фахівці виділяють, зокрема: купівлю підприємства або активів за заниженою ціною. При цьому заниження вартості підприємства досягається різними способами: шляхом застосування так званого грінмейлу як підготовчої стадії поглинання, шляхом порушення процедури банкрутства тощо [110; 121; 173].
При віднесенні того чи іншого способу поглинання до груп цієї класифікації, необхідно зважати на загальну, об’єднуючу усі дії мету поглинача – отримання контролю над товариством.
Наступним критерієм для класифікації можна назвати характер поведінки поглинача стосовно товариства-мішені. У такому випадку прийнято говорити про добровільне та вороже поглинання.
Деякі автори під ворожим поглинанням розуміють «встановлення над компанією чи активом повного контролю методами, механізмами та технологіями, які не відповідають законодавству» [162, с. 87]. В даному випадку основним критерієм, який відрізняє добровільне поглинання від ворожого, є законність набуття контролю. При цьому під такими, що не відповідають законодавству, такими авторами розуміються як застосування протиправних методів, так і застосування легальних методів та процедур, але не за призначенням, тобто «на шкоду правам та законним інтересам інших осіб» [162, с. 87].
Насправді, термін вороже поглинання виник саме як противага добровільному та визначався як «встановлення над компанією повного контролю всупереч волі менеджменту та/або власників» [110, с. 10]. Тобто, у даному випадку критерієм розділення цих двох понять є наявність або відсутність волевиявлення товариства-мішені передати контроль над товариством.
На наш погляд, поняття ворожого поглинання потребує більш глибокого аналізу. По-перше, заслуговує на окрему увагу аналіз поняття «волевиявлення» товариства-мішені. По-друге, необхідно встановити, у чому саме полягає «ворожість» поведінки поглинача. Це дозволить чітко відокремити вороже поглинання від дружнього та від так званого рейдерства. По-третє, необхідно з’ясувати