Главная | Обратная связь

Тема 4. Отдельные виды договоров в сфере банковской деятельности 3 страница

В указанных выше случаях отношения строятся между сторонами договора и регулируются применимыми к этим отношениям нормами права. Однако в отношениях по уступке изменение договора между клиентом и должником может затрагивать права финансового агента. Правовое влияние изменения первоначального договора на лиц, в нем не участвовавших (в частности, финансового агента), фактически регулируется в незначительном числе стран.

В российском праве отсутствуют положения, регулирующие возникающие проблемы при изменении первоначального договора. В связи с этим последствия таких действий должны быть определены договором о финансировании. При этом следует исходить из того, что финансовый агент должен принять и согласиться с изменениями первоначального договора, если эти изменения направлены на приведение договоров в соответствие с разумными коммерческими стандартами.

Виды уступок. Оптовые уступки в рамках договора финансирования. Традиционный взгляд на сделки уступки требует, чтобы предмет договора уступки требования (активной цессии) был индивидуально определен. В процессе осуществления коммерческой деятельности, в особенности связанной с различными видами и формами финансирования, в сфере международной торговли широко используются сделки, в рамках которых финансовым агентам дебиторская задолженность передается "оптом", т.е. не по отдельному требованию, а по группе требований, нередко без их индивидуализации.

К примеру, в рамках сделок по проектному финансированию финансирующей стороне могут быть уступлены все права на дебиторскую задолженность, которая возникнет из договоров на поставку товаров предприятием, строительство которого финансируется, в течение определенного периода. По договорам факторинга задолженность за товары, работы или услуги также уступается, как правило, на основе общего соглашения, нередко даже не определяющего конкретные договоры, из которых возникла или возникнет денежная задолженность. Сделки секьюритизации чаще всего охватывают передачу большого количества незначительных по объему денежных требований (например, задолженности потребителей по кредитным карточкам). Использование так называемых оптовых уступок тесно связано с возможностью передачи будущих денежных требований.

Для обеспечения интересов должника при оптовых уступках задолженность должна быть идентифицирована (или поддаваться идентификации на момент ее возникновения). Считается достаточным указание об уступленной задолженности любым способом, который позволяет увязать уступку с задолженностью. Указание на личность должника или сумму задолженности не является обязательным, если задолженность может быть установлена без этих данных.

Частичная уступка. Некоторые сделки финансирования (секьюритизация, синдицирование займов, участие в предоставлении кредитов) тесно связаны с уступкой частей или неразделенных интересов в дебиторской задолженности. В большинстве правовых систем частичные уступки признаются действительными, если речь идет о правах по денежным обязательствам. Деление денежного обязательства не затрагивает его существа. Должник по таким обязательствам, как правило, в состоянии без затруднений произвести частичный платеж.

Уступка будущих прав в рамках договора финансирования. В процессе осуществления коммерческой деятельности, в особенности связанной с различными видами и формами финансирования, в сфере международной торговли широко используются сделки, в рамках которых финансовым агентам дебиторская задолженность передается "оптом", т.е. не по отдельному требованию, а по группе требований, нередко без их индивидуализации.

Использование так называемых оптовых уступок очень тесно связано с возможностью передачи будущих денежных требований.

При этом в категорию будущей дебиторской задолженности включаются и определенные денежные требования, которые неизбежно возникнут в будущем, и требования, которые могут возникнуть благодаря определенному событию в будущем, которое может иметь место, а может и не иметь ("условная" дебиторская задолженность), и требования предположительного, "гипотетического", характера. Последние имеют место, к примеру, в случае уступки дебиторской задолженности, которая может возникнуть, если коммерсант получит возможность открыть свое дело и привлечь клиентов. Речь в подобных случаях идет о задолженности, реальная возможность возникновения которой весьма туманна, поскольку на момент уступки цедент еще не осуществляет деятельности, в связи с которой может возникнуть дебиторская задолженность.

"Условная" и "гипотетическая" задолженности в международной торговой практике часто передаются в оптовом порядке. С учетом фактора неопределенности (неизвестно, возникнут ли такие требования вообще) сумма предоставляемого кредита, как правило, существенно ниже номинальной стоимости уступаемых требований.

Действующее гражданское законодательство России не исключает возможности включения в оборот прав из обязательств, которые возникнут в будущем. Так, п. 6 ст. 340 ГК РФ допускает возможность заключения договора о залоге имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ).

Договор об уступке. При рассмотрении отношений, возникающих по поводу передачи прав требования из обязательства, необходимо разграничивать саму уступку как действие, приводящее к перемене лица в обязательстве, передаче права новому кредитору, и соглашение об уступке.

Договор (соглашение) об уступке в классическом варианте является одновременно и действием по передаче права требования, т.е. порождает абсолютно правовые последствия для сторон договора в момент его заключения. Вместе с тем не исключается возможность заключения договора, в рамках которого момент уступки (понимаемый как момент передачи или перехода права) может быть отнесен во времени на будущее по сравнению с моментом совершения соглашения о передаче права.

При таком варианте предметом договора об уступке (в том числе и договора финансирования) может быть требование из обязательства, которое не существует на момент заключения этого договора, но возникнет в будущем. Когда такое право требования возникнет, оно перейдет цессионарию. Таким образом, предметом собственно уступки будет уже возникшее право, и никаких противоречий с традиционным пониманием сделок цессии не возникает.

Оформление уступки прав по обязательствам, которые возникнут в будущем. Соглашения о передаче прав по обязательствам, которые возникнут в будущем, также не противоречат закону. Отсутствие в гражданском законодательстве общего дозволения для совершения таких сделок не может рассматриваться как препятствие для их совершения.

Переход будущего права связан с моментом его возникновения, поскольку на момент совершения соглашения об уступке право требования у кредитора отсутствует и, следовательно, оно не может перейти другому лицу.

Пункт 2 ст. 826 ГК РФ предусматривает, что при уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события.

Указание на "переход" будущего требования к финансовому агенту после возникновения права требования может свидетельствовать о признании факта возникновения этого права первоначально в имуществе цедента, с мгновенным переводом его цессионарию.

В период до возникновения права требования финансовый агент должен рассматриваться как лицо, обладающее обязательственными правами в отношении цедента (клиента). Абсолютно правовой эффект сделки уступки проявляется только в момент возникновения права. До этого момента сделка об уступке "будущего" права связывает только ее стороны и, соответственно, не порождает правовых последствий ни для должника, ни для кредиторов цедента (клиента).

Заключение договора, создающего обязательство передать право в том случае, когда это право возникнет, требует оформления дополнительно еще и сделок уступки возникшего права требования. Собственно, приведенный выше подход, допускающий уступку прав по обязательствам, которые возникнут в будущем, просто исключает необходимость дополнительного оформления самой передачи права требования. Достаточным признается факт оформления соглашения, где это будущее право индивидуализировано.

В международной коммерческой практике проблема оформления уступки будущей задолженности разрешается посредством устранения излишних формальностей. Для целей ускорения процесса кредитования и сокращения для кредитора расходов по сделке, которые будут переведены на цедента, должны быть созданы правовые рамки, которые позволят сократить объем документации, необходимой для оформления займа на основе пула дебиторской задолженности... Если цеденту придется оформлять новые документы каждый раз, когда возникает новая дебиторская задолженность, возрастают расходы на управление программой кредитования и время, необходимое для получения должным образом оформленных документов и для рассмотрения этих документов. Процесс кредитования замедляется в ущерб интересам цедента.

В связи с этим Оттавская конвенция предусматривает, что в отношениях сторон по факторинговому контракту положения этого контракта, согласно которому будущие денежные требования предназначены для уступки финансовому агенту по мере их поступления, не требуют заключения какого-либо нового акта об уступке требования. Аналогичное положение было включено и в Конвенцию об уступке.

Это положение было воспринято российским законодательством. Пункт 2 ст. 826 ГК РФ предусматривает, что при уступке будущего денежного требования дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется. Данное положение не исключает возможности заключения договора, который бы требовал при возникновении каждого охваченного договором требования дополнительно оформлять документ о его уступке.

Определение (идентификация) будущих прав. Денежное требование, являющееся предметом уступки в рамках договора финансирования, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее чем в момент его возникновения.

Законодательство (ст. 826 ГК РФ) не содержит каких-либо формальных требований в отношении сведений, позволяющих определить уступленное требование. Должны приниматься во внимание любые сведения, позволяющие определить, какая задолженность уступается. Если уступаемые требования определены таким образом, который позволяет разумно их идентифицировать (например, "все требования, возникшие из договоров поставки такого-то вида товаров"), то наличие указаний о конкретных суммах долга, номерах договоров излишне.

В отношении будущего требования определенность должна существовать не в момент заключения договора об уступке, а в момент возникновения уступаемого требования. Следовательно, в таком договоре должны содержаться сведения, достаточные для того, чтобы решить вопрос о распространении на то или иное требование соглашения об уступке, когда это требование возникнет. Однако в условиях отсутствия сложившейся договорной и правоприменительной практики условия договора о финансировании рекомендуется формулировать максимально четко.

Порядок уведомления должника. Важным аспектом взаимоотношений в области финансирования является определение порядка направления уведомления должнику.

Во всех правовых системах с уведомлением связываются важные юридические последствия. В частности, с моментом уведомления должника связаны вопросы об освобождении должника от обязательства в случае платежа тому или иному лицу (цеденту или цессионарию), о допустимости возражений, возникших у должника против цедента после уведомления, о праве на зачет, об определении приоритета нескольких цессионариев, которым было уступлено одно и то же право. Естественно, для цессионария очень важно иметь возможность сообщить о произведенной ему уступке должнику. В целом ряде случаев в этом заинтересован и цедент (например, если оплата цессионарием цеденту передаваемого права требования производится лишь после направления уведомления должнику). В некоторых случаях либо клиент, либо финансовый агент, а иногда и тот и другой, напротив, не заинтересованы в направлении уведомления до определенного момента.

При различных видах финансирования используются разные варианты решения вопроса о направлении уведомления.

Так, в некоторых видах коммерческой практики (в частности, при открытом факторинге) обычным порядком является направление цедентом (клиентом) должнику счета с уведомлением об уступке и одновременно с требованием о платеже в адрес финансового агента.

В других случаях должник продолжает производить платежи, как и до уступки, тогда как клиент и финансовый агент договариваются о мерах контроля за банковским счетом или почтовым адресом, на который производится платеж. С тем чтобы избежать любых неудобств для должника, которые могут привести к приостановке нормального потока платежей, при такой практике должник не уведомляется вовсе (при закрытом факторинге). Цедент получает платеж от своего имени, но в интересах финансового агента.

Иногда в тех же целях (чтобы не нарушать обычный порядок платежей) поступают и иным образом: должнику направляют уведомление об уступке и одновременно инструкцию продолжать производить платежи в соответствии с условиями первоначального договора о платеже. В этом случае такое уведомление обычно предназначено для того, чтобы предотвратить приобретение должником прав на зачет после получения уведомления в соответствии с договорами, которые не связаны с первоначальным договором.

При такой практике должник получает новые платежные инструкции (т.е. указания произвести платеж финансовому агенту или другому лицу либо на иной счет или адрес) лишь в исключительных случаях (например, в случае неисполнения обязательств, в частности, при приостановке должником платежей).

Учитывая важность определения порядка и момента направления уведомления должнику, как правило, в договоре между клиентом и финансовым агентом с учетом их конкретных потребностей определяется, кто и в какой момент будет направлять уведомление и (или) платежные инструкции.

Следует обратить внимание на необходимость четкого различения "уведомления" и "платежной инструкции". Цель уведомления - сообщить должнику о произошедшей замене стороны, поэтому в уведомлении должен обязательно определяться финансовый агент. Цель платежной инструкции - сообщить, в какое место и каким образом производить платеж (чаще всего путем указания места открытия и номера счета).

Платежная инструкция может направляться должнику одновременно с уведомлением. В этом случае она направляется цедентом или цессионарием в соответствии с их договоренностью.

Уведомление может и не сопровождаться платежной инструкцией либо сопровождаться инструкцией платить в соответствии с условиями первоначального договора. В этих случаях должник платит в порядке, установленном первоначальным договором, но платеж считается произведенным в интересах нового кредитора. После получения уведомления об уступке должник не вправе исполнять инструкции первоначального кредитора, и в этом случае инструкция может быть направлена исключительно цессионарием.

Положения гл. 24 ГК РФ не указывают, на кого возлагается обязанность (или кто имеет право) направить уведомление об уступке должнику. Указывается, что, если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий (п. 3 ст. 382 ГК РФ).

В гл. 43 ГК РФ "Финансирование под уступку денежного требования" содержатся положения, которые позволяют сделать вывод о том, что письменное уведомление об уступке денежного требования может быть направлено должнику как цедентом (клиентом), так и цессионарием (финансовым агентом).

Так, в п. 1 ст. 830 ГК РФ указывается, что должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.

Приведенные положения затрагивают отношения финансового агента и клиента с должником, но не касаются договоренностей между клиентом (цедентом) и финансовым агентом (цессионарием). Нет никаких оснований исключать возможность достижения специальной договоренности между этими лицами в соглашении об уступке о порядке направления уведомления. Такая договоренность не будет по общему правилу влиять на отношения с должником, урегулированные ст. 830 ГК РФ, однако нарушение этой договоренности повлечет применение ответственности к стороне, не исполнившей свои обязательства.

Нормы гражданского законодательства о цессии и о договоре финансирования не могут рассматриваться как исключающие возможность использования так называемого закрытого факторинга, при котором должника не уведомляют об уступке. Уступка права другому лицу может и не сопровождаться направлением уведомления. Уведомление лишь обозначает для должника, кому или по чьему указанию он должен платить, чтобы освободиться от обязательства.

Положение должника в силу совершения уступки не меняется, сама эта сделка не возлагает на него никаких дополнительных обязанностей. Не будучи проинформированным об уступке, должник вправе не сообразовывать свои действия с действиями кредиторов.

Направление должнику уведомления - это право, а не обязанность. Клиент и финансовый агент, не направившие должнику уведомление, не несут перед ним никакой ответственности. Последствия неуведомления, как уже отмечалось, лежат в плоскости распределения рисков при осуществлении должником исполнения.

Форма и содержание уведомлений. Действующее российское законодательство требует, чтобы уведомление было направлено должнику в письменной форме независимо от того, в какой форме совершается сама сделка уступки.

Содержание уведомления не регламентировано, но по характеру данного документа требуется, чтобы из него ясно следовало, какое право и какому лицу уступлено. При частичной уступке должно быть определено, в какой части право требования передано другому лицу. Хотя закон этого прямо и не требует, уведомление должно быть подписано направившим его лицом. Это требование вытекает из некоторых различий, возникающих при получении уведомления от цессионария или цедента. Уведомление может быть подписано или цедентом, или цессионарием, либо ими совместно.

Российская правоприменительная практика при определении объема информации, которую должен представить цессионарий (новый кредитор) должнику в уведомлении, исходит из того, что там должна содержаться исчерпывающая информация как о самой уступке, так и о договоре, на основании которого она совершается. В результате во многих случаях должники не производят платеж ни первоначальному, ни новому кредитору, оспаривая основание уступки (договор между этими лицами). Позиция, требующая направления должнику информации об основаниях уступки, не вытекает из положений гл. 24 ГК РФ. Пункт 3 ст. 382 ГК РФ говорит о необходимости извещать должника о состоявшемся переходе права, а не об основаниях такого перехода.

В отношениях по финансированию под уступку денежного требования вопрос о содержании уведомления урегулирован достаточно подробно. Статья 830 ГК РФ требует, чтобы уведомление об уступке требования финансовому агенту направлялось должнику в письменной форме и содержало бы определение подлежащего исполнению денежного требования, а также указывало на финансового агента, которому должен быть произведен платеж. Уведомление может быть направлено как клиентом, так и финансовым агентом.

Из положений гл. 43 ГК РФ вытекает, что письменное уведомление об уступке денежного требования может быть направлено должнику как цедентом (клиентом), так и цессионарием (финансовым агентом).

Так, в п. 1 ст. 830 ГК РФ указывается, что должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента или финансового агента письменное уведомление и в уведомлении четко определено денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж.

Приведенные положения затрагивают отношения финансового агента и клиента с должником и не касаются договоренностей между клиентом (цедентом) и финансовым агентом (цессионарием). Нет оснований исключать возможность достижения договоренности между ними о порядке направления уведомления. Такая договоренность не будет влиять на отношения с должником, урегулированные ст. 830 ГК РФ, но ее нарушение повлечет применение ответственности к стороне, не исполнившей обязательство.

При отсутствии договоренности об ином и клиент, и финансовый агент могут направить уведомление об уступке должнику.

Положения гражданского законодательства о цессии и о договоре финансирования не могут рассматриваться как исключающие возможность использования так называемого "закрытого факторинга", при котором должника не уведомляют об уступке.

При использовании различных конструкций договора финансирования стороны в зависимости от избранной ими конструкции договора могут предусмотреть порядок направления должнику платежных инструкций.

Доказательства перехода прав требования. Для защиты должника и устранения неопределенности в вопросе о способе, которым он мог бы погасить свой долг, в сфере международной торговли применяется специальное правило, которое давало бы должнику право требовать от финансового агента предоставления ему доказательств уступки. Такой подход соответствует существующей практике в том смысле, что направляемое финансовым агентом уведомление должно включать подтверждение со стороны цедента. При отсутствии такого подтверждения должник имеет право запросить дополнительные доказательства того, что уступка была осуществлена.

Предоставление такого права вызывает необходимость установить, в какой срок должна быть представлена информация, какая информация является достаточным доказательством уступки, каковы последствия ее непредставления, каков должен быть объем этой информации и т.д.

Действующее российское гражданское законодательство закрепляет право должника не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода требования к этому лицу (п. 1 ст. 385 ГК РФ). Таким доказательством, как правило, является текст соглашения об уступке права требования, подписанный клиентом и финансовым агентом. На практике такое соглашение часто направляется должнику вместе с уведомлением, что устраняет необходимость для должника требовать дополнительные доказательства совершения уступки.

Зачет встречных требований должника против требований, предъявленных финансовым агентом. Для уступки, совершенной в рамках договора финансирования, установлены специальные правила в отношении зачета встречных требований должника против предъявленных ему финансовым агентом требований (ст. 832 ГК РФ). В случае обращения финансового агента к должнику с требованием произвести платеж должник вправе в соответствии со ст. 410-412 ГК РФ предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об уступке требования финансовому агенту.

Отличие данного положения от общих правил, регулирующих зачет при уступке, состоит в ограничении требований, пригодных для зачета в отношении финансового агента. Эти требования должны быть основаны только на договоре с клиентом (цедентом). Данное положение исключает возможность предъявления к зачету финансовому агенту требования, вытекающего из договоров, иных, чем тот, на котором основано уступленное требование. Например, если финансовому агенту было уступлено право требования к должнику об оплате товаров по определенному договору, должник не вправе выдвигать к зачету против требования финансового агента свои требования к клиенту (цеденту), вытекающие из обязательства последнего по возврату займа должнику. В рамках обычной уступки такой зачет был бы возможен.

Следуя за положениями Оттавской конвенции, ГК РФ установил, что требования, которые должник мог бы предъявить клиенту в связи с нарушением последним соглашения о запрете или ограничении уступки требования, не имеют силы в отношении финансового агента (п. 2 ст. 832 ГК РФ). Естественно, данное положение не лишает должника возможности предъявить требования, связанные с нарушением клиентом своих обязательств, непосредственно последнему.

Учитывая отсутствие в нормах о договоре финансирования специальных правил, определяющих право должника на возражения против требования финансового агента, это право должно рассматриваться по общим правилам ст. 386 ГК РФ.

Обязанности клиента (цедента) в отношении другой стороны в договоре факторинга. Клиент по договору финансирования под уступку денежного требования передает или обязуется передать финансовому агенту права требования в отношении должника. С этой основной обязанностью клиента связан ряд дополнительных обязанностей, обеспечивающих исполнение обязанности по передаче прав требования.

В соответствии с п. 2 ст. 385 ГК РФ цедент (клиент) должен передать цессионарию (финансовому агенту) документы, удостоверяющие уступленное требование и сообщить ему сведения, необходимые для осуществления права. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, момент перехода права не зависит от того, исполнена ли эта обязанность клиентом.

В число этих сведений входит указание условий осуществления требования (место, срок, способ исполнения и т.д.), данные о существующих обеспечениях переданного обязательства. Для осуществления права агенту необходимы сведения об исполнении цедентом его обязанностей в отношении должника, о наличии у должника существующих и возможных возражений и прав на зачет, а также об обстоятельствах, опровергающих указанные возражения.

Если клиент не исполняет своей обязанности по передаче документов, финансовый агент может лишиться возможности подтвердить существование перешедшего к нему требования, что приведет к отказу в удовлетворении предъявленного агентом к должнику иска.

Право требовать передачи документов от клиента существует в силу закона независимо от того, предусмотрена ли такая обязанность в договоре об уступке. Условие договора об уступке, определяющее необходимость передачи документов и их перечень, не является существенным - при его отсутствии договор не может быть признан недействительным или незаключенным.

Документы должны быть переданы финансовому агенту в разумный срок, если иное не определено договором. Перечень документов, подлежащих передаче, зависит от характера уступаемого права. При передаче права, возникшего из договора, как правило, это текст договора, документы, подтверждающие его исполнение клиентом (накладные, акты приема-передачи и т.д.). Лежащая на клиенте обязанность охватывает все имеющиеся у него документы, которые могут быть использованы для удостоверения требования и других перешедших к финансовому агенту прав. Конкретный перечень документов может быть согласован в договоре.

Неисполнение клиентом обязанности по передаче документов дает право финансовому агенту отказаться от исполнения своих обязательств по договору и (или) потребовать возмещения убытков при наличии общих оснований для применения мер ответственности. Финансовый агент может приостановить исполнение своих обязанностей перед клиентом по договору финансирования (абз. 1 п. 2 ст. 328 ГК РФ).

В соответствии с общими положениями договорного права цедент (клиент) и цессионарий (финансовый агент) должны воздерживаться от любых действий, которые могут помешать или воспрепятствовать цели уступки. В отсутствие достаточно подробного соглашения этот вопрос решается на основе законодательных норм, которые определяют, в какой степени клиент подтверждает существование и возможность обеспечения выплаты задолженности, а также платежеспособность должника. По этому вопросу наблюдаются весьма незначительные различия между правовыми системами.

По общему правилу, клиент не отвечает за фактическую осуществимость права, т.е. за платежеспособность должника. Такая ответственность может быть возложена на первоначального кредитора в силу специального соглашения о принятии им на себя поручительства за должника. Отношения между первоначальным и новым кредиторами в этом случае будут регламентироваться соглашением о поручительстве и нормами ГК РФ о данном виде договора.

В строгом смысле о неплатежеспособности должника можно говорить лишь в том случае, когда должник может быть признан несостоятельным (банкротом). Простая просрочка должника сама по себе не свидетельствует о неплатежеспособности. Для приравнивания любого случая неисполнения обязательства должником к неплатежеспособности нет основания. Финансовый агент (цессионарий) вправе обеспечить свои интересы посредством принудительного взыскания долга.

Это не исключает права сторон соглашения о цессии определить, что цедент будет нести ответственность и при простом неисполнении обязательства должником.

Проверка платежеспособности должника лежит на финансовом агенте, который по общему правилу принимает на себя риск неполучения платежа. Если обязательство не исполняется должником вследствие его неисправности (т.е. при отсутствии юридических возражений, обессиливающих требование кредитора), по общему правилу клиент ответственности перед финансовым агентом не несет.