Главная | Обратная связь

Традиционные формы права

Полезность выделения и необходимость изучения традиционных и нетрадиционных форм права позволяет: 1) анализировать конкретные правовые системы, выявлять их своеобразие; 2) сравнивать различные национальные правовые системы между собой путем сопоставления содержания и сущности применяемых форм права; 3) группировать правовые системы в «блоки» по признаку общности традиционных и нетрадиционных форм права. В последнем случае эти элементы выступают своего рода классификационными критериями для выделения т.н. «правовых семей» как достаточно однородных общностей национальных правовых систем.

С точки зрения Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнова, «правовая традиция в обще виде – это стабильность и определенная длительная неизменность наиболее существенных (конститутивных) компонентов национальной правовой системы, придающих ей как качественное индивидуальное своеобразие, так и позволяющих по признаку их относительного совпадения группировать правовые системы в правовые семьи».

Наиболее распространенными традиционными формами права являются: правовой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой договор и нормативно-правовой акт.

Правовые обычаи представляют собой естественно исторически процесс развития и становления санкционированных форм права. Вместе с тем нельзя забывать, что государственный интерес присутствует и в правовых обычаях, так как они поддерживаются и защищаются всей силой публичной власти.

Таким образом, под правовым обычаемследует понимать объективно сложившееся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основанное на соображениях его целесообразности и полезности, которое признается государством в качестве легализованной формы права. Другими словами, это вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права. В основе правового обычая лежат признаки многократности применения, целесообразности, полезности и авторитетности выработанного практикой человеческого общения стандарта, образца поведения в определенных жизненных условиях. В отличие от других источников права правовой обычай характеризуется своеобразием своей формы. Он менее формализован и значительно больше предоставляет сторонам свободу собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требования:

а) содержать в себе нормы, которые основываются на правовом убеждении и проявляются в более или менее частном применении;

б) не противоречит разумности;

в) не нарушать добрых нравов;

г) не иметь в своем основании заблуждения.

О наличии правового обычая, резюмирует автор, можно говорить лишь тогда, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение».

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть, прежде всего, разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и обязан иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времён» (См.: Salmond N. Jurisprudence. - L., 1982. P. 199).

При этом «разумность» правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в деле) – с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьёй.

Что же касается требования «существовать с незапамятных времён», то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие «с незапамятных времён».

В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на древний обычай, должна представить доказательства, что он является именно таковым. Но поскольку это сделать далеко не всегда просто и легко, то английский суд, по свидетельству наблюдателей, относится к этому с пониманием. Практически он не настаивает на предоставлении ему абсолютных (позитивных) доказательств того, что обычай уходит своими корнями вплоть до 1189 г.

Зачастую суд удовлетворяется тем, особенно при рассмотрении дел, «привязанных» к той или иной местности, что устанавливает факт существования искомого обычая на протяжении всей жизни старейшего жителя данной местности. Исходя из этого судом презюмируется, что используемый обычай восходит к 1189 г., т.е. существует с «незапамятных времён». И уже в силу этого должен рассматриваться как источник права, как правовой обычай.

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому должен отвечать правовой обычай, - это требование, чтобы он «являлся результатом функционирования того или иного национального института» и действовал в рамках «процедур, свойственных всей национальной жизни». Если же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции «нельзя ссылаться перед судьёй даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая». Имеются в виду, прежде всего, Англия и другие страны общего права.

На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место «отклонения» их и от других установившихся в рамках общего права довольно жестких к ним требований – канонов.

Среди них следует особо выделить такие, как требования относительно того, чтобы обычай: а) в процессе своего постоянного или периодического использования ниразу не прерывался в законном порядке; б) применялся только мирно, открыто и правильно; в) был вполне определённым по своей сути и содержанию; г) органически «вписывался» или хотя бы согласовывался (не противоречил) с другими обычаями; д) должен быть ограничен определённой сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятивного воздействия; е) должен органически сочетаться с существующими нормами права и не быть в конфликте (не противоречить) ни со статутными, ни с общим правом; ж) должен признаваться, уважаться и соблюдаться населением той территории, на которой он действует как правовой обычай.

Во всех тех случаях, когда основные требования – условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не только декларируются, но и соблюдаются, у локальных обычаев всегда есть шанс рассматриваться судами в качестве составных частей права. Более того – иметь определённое преимущество как «древние», ранее возникшие институты обычного права перед многими другими, появившимися в более поздний период правовыми актами или институтами права.

Особенно велико значение правовых обычаев в странах Азии, Африки и Океании. Так, в Африке нормами неписанного обычного права пользуются свыше 80% населения, а в отдельных районах тропического пояса – около 95%.

В России после Октябрьской революции 1917 года, государство запретило возможность использования обычаев и правовых норм феодального и буржуазного характера. Создание нового социалистического законодательства происходило под лозунгом партийной непримиримости по отношению к прошлой общественно-экономической формации. Отсюда нормы социалистического права в значительной степени вытеснили и заменили большинство старых национальных традиций, обычаев, лишив их правовой защиты. В результате этого, правовые обычаи советского периода, впрочем, как и современной России, выглядят своеобразными вкраплениями, «островками» в общей системе позитивного права. Таким выглядит использование портовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 134), когда время погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сторон или портовыми обычаями, а также ст. 5, 6 ГК РФ, разрешающие использование обычаев делового оборота или национальных обычаев при установлении фамилии и имени гражданина (ст. 19 ГК РФ). Частичное использование обычаев допускают также нормы семейного, земельного и лесного права. Вместе с тем в настоящее время в России наблюдается своеобразный «ренессанс», возрождение национального самосознания народов и соответствующих национальных традиций и обычаев. Данные процессы проходят параллельно с достаточно серьезным ослаблением центральной государственной власти. Вследствие этого возрастает роль старинных обычаев семейной и хозяйственной жизни у народов Севера, Кавказа, населения Дальнего Востока.

Юридический прецедент (судебный и административный) представляет собой придание обязательной силы ране принятому решению административного или судебного органа по аналогичному делу. Впервые юридический прецедент возник в Англии, но затем распространился и в других странах мира, бывших колониях Великобритании (США, Канаде, Австралийском Союзе и т.д.).

Суть судебного прецедента в Англии заключается в том, что нижестоящие суды следуют решениям судов более высокого уровня, а апелляционные суды связаны своими прежними решениями (исключение составляет только палата лордов). Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. В Великобритании сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, а возрастает.

Судебный прецедент в России не применяется, а административный - отсутствует. Примером судебных прецедентов в Российской Федерации иногда считают постановления Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Но фактически это несудебные прецеденты, а разъяснения действующего законодательства.

Нормативно-правовой договор –это соглашение нескольких субъектов права, содержащее юридические нормы, обязательные для них. Нормативные договоры всегда являются актами свободного волеизъявления, согласуются с интересами всех субъектов, учитывают их возможности.

Примерами нормативно-правовых договоров служат различные государственно-правовые договоры, такие как договор об образовании СССР от 30 декабря 1922 г., Федеративный договор от 31 марта 1992 г. между федеральным центром и субъектами Российской Федерации.

Нормативно-правовой акт– это изданный в установленном порядке компетентным органом акт правотворчества, устанавливающий, отменяющий или изменяющий правовые нормы, регулирующие общественные отношения.

Отличительными чертами нормативно-правового акта являются:

- содержание общих правил поведения;

- письменная форма выражения;

- особый порядок издания.

Важнейшей разновидностью нормативно-правового акта считается закон.

Под закономпонимается нормативно-правовой акт, обладающий наибольшей юридической силой, принятый представительным законодательным органом государственной власти в установленном порядке и направленный на регулирование социально значимых, устойчивых общественных отношений в пределах всей территории страны.

Наряду с законами существует громадный массив подзаконных нормативных актов (указы, постановления, декреты, приказы, директивы и т.д.), значительно преобладающий над законами. По своей природе они производны от законов и призваны обеспечить их реализацию.