 |
|
Лекция 4. ПРОБЛЕМЫ ДЕЙСТВИЯ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ
1. Квалификация и установление содержания иностранного права.
2. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону.
3. Оговорка о публичном порядке и императивные нормы.
4. Взаимность и реторсия.
5. Обход закона.
Ключевые слова
Квалификация коллизионной нормы. Первичная и вторичная квалификации. Публичный порядок. Взаимность. Реторсия. Правовой режим.
Квалификация и установление содержания
Иностранного права
Квалификация коллизионной нормы - это толкование и применение коллизионной нормы. В процессе применения коллизионной нормы правоприменитель сталкивается с проблемой квалификации. Суть ее состоит в том, что правовые категории, употребляемые в объемах и привязках коллизионных норм, не всегда одинаково понимаются во внутригосударственных правовых системах различных стран. Поэтому при применении иностранного права суды вынуждены постоянно сталкиваться с «конфликтом квалификаций». Коллизионные нормы различных государств, даже если они сформулированы терминологически одинаково, могут содержать скрытые коллизии, которые и порождают проблему квалификации.
В МЧП выделяют первичную и вторичную квалификации.
Первичная квалификация осуществляется еще до применения коллизионной нормы. На этом этапе правоприменителю необходимо выявить в правоотношении наличие иностранного элемента; посредством коллизионной нормы определить подлежащее применению право; определить будет ли применяться иностранное право вследствие действия императивных норм в соответствующем государстве.
В Республике Беларусь при определении права, подлежащего применению, суд основывается на толковании юридических понятий в соответствии с белорусским правом. Если юридические понятия, требующие правовой квалификации, не известны нашему праву или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по белорусскому праву, то при их квалификации может применяться право иностранного государства (ст. 1094 ГК).
Вторичная квалификация происходит уже после использования коллизионной нормы, когда она в качестве применимого называет право другого государства. На этом этапе возникает проблема установления содержания выбранного и используемого иностранного права.
Выделяют следующие основные способы квалификации:
1) по праву страны суда (lex fori) и
2) по применяемому праву (lex causae).
В первом случае судья осуществляет квалификацию в соответствии со своим правом – правом страны суда. Большинство стран мира (в частности, суды Беларуси, ФРГ, Швейцарии, Бельгии, Италии, Франции) исходит из того, что подобный принцип должен использоваться при первичной квалификации.
Во втором случае иностранное право должно применяться так, как это принято в стране его происхождения.
В Республике Беларусь при применении иностранного права суд или иной государственный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции, иным компетентным государственным органам Республики Беларусь, в том числе находящимся за границей, либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в разумные сроки меры, не установлено, применяется право Республики Беларусь (ст. 1095 ГК).
В начале 30-х гг. XX в. была выдвинута теория так называемой «автономной квалификации». Ее сущность состоит в единовременном обобщении и анализе юридических понятий различных внутригосударственных правопорядков, предпринимаемых на основе и в рамках принципа сравнительного правоведения.