 |
|
Понятие и правовая природа публичного судебного вызова, вызывного производства
В то время как провокационное производство в XIX столетии практически повсеместно было преобразовано в производство по искам о признании, вызывное производство как генеральная провокация всех заинтересованных лиц к предъявлению прав под угрозой их утраты, первоначально существовавшее как вид провокационного производства, оформилось в самостоятельное и получило дальнейшее развитие. В связи с этим вышло из употребления понятие судебного вызова известного лица для предъявления или осуществления своих прав, для предъявления иска (провокация), а его место полностью и безраздельно заняло новое понятие - понятие публичного судебного вызова (das Aufgebot, Ediktalladung).
Первоначально определение публичного судебного вызова было выработано теорией гражданского процессуального права, а затем и закреплено легально в новом ГПК Германии 1877 г.
Каких-либо глубоких теоретических споров данное определение не вызвало. В основу понятия публичного судебного вызова ученые взяли понятие провокации, немного модифицировав и дополнив его новым признаком. Некоторые определяли публичный судебный вызов как "публичную провокацию к неизвестной персоне" <*>.
--------------------------------
<*> Gonner N.T. von. Entwurf eines Gesetzbuchs uber die gerichtliche Verfahren in burgerlichen Civilsachen. Erlangen, 1815. S. 261. Такое же определение давал профессор Friedrich Mehlen (Mehlen F.A. Anleitung zum summarishen gerichtlichen Proceb. Berlin, 1804. S. 147).
Большинство немецких и австрийских ученых выделяли следующие характерные черты публичного судебного вызова как особого судебного акта:
- выносимого по определенной процедуре по заявлениям частных лиц;
- с требованием предъявить права или притязания в определенный срок;
- объявляемого среди неопределенного круга лиц;
- адресатом вызова является либо вообще неустановленное лицо либо лицо, место нахождения которого неизвестно;
- при непредъявлении прав в срок наступает правовой ущерб в виде утраты права или притязания.
Например, Karl August Haase разделял все судебные вызовы на реальные (повестки конкретным лицам) и чрезвычайные. К чрезвычайным он относил публичный вызов (Edictalcitation) и определял его следующим образом: письменный судебный вызов к суду с требованием совершения каких-либо действий, который доводится до неопределенного круга лиц, в том числе и заинтересованных, путем публичного оглашения <*>.
--------------------------------
<*> Haase K.A. Op. cit. S. 1 - 2.
Профессор Robert Osterloh указывал, что чрезвычайным данный вид вызова является потому, что он не доводится до стороны персонально и допустим лишь тогда, когда осуществление обычного вызова невозможно. Вызов в вызывном процессе должен в общем соответствовать требованиям, предъявляемым для всех судебных вызовов. В нем должно содержаться распоряжение явиться; указание по какому делу; наименование суда и его точный адрес; подпись судьи; указание срока, в течение которого необходима явка; данные заявителя, по ходатайству коего издается вызов; точное описание процессуальных действий, которые требуется совершить вызываемому; а также законное предупреждение об ущербе в правах <*>.
--------------------------------
<*> Osterloh R. Op. cit. S. 275, 279 - 281.
Доктор права Struckmann и судья Koch определяли данный вызов как публичное судебное требование к неустановленному кредитору или неизвестному заинтересованному лицу предъявить права и притязания под угрозой их полного или частичного исключения <*>. Публичный вызов - это призыв суда к неизвестному лицу явиться в определенный срок со своими притязаниями, которые, по его мнению, могут быть предъявлены к определенной вещи или определенному лицу под угрозой утраты этих притязаний <**>.
--------------------------------
<*> Struckmann J., Koch R. Die Zivilprozessordnung fur das Deutsche Reich. Berlin, 1879. S. 706.
<**> Koch C.F. Der Preussische Zivilprozess. Berlin, 1855. S. 903.
Аналогичные по сути определения с перечислением существенных признаков публичного вызова давали Daude и Wandersleben <*>.
--------------------------------
<*> Daude P. Op. cit. S. 4, 17; Wandersleben A. Das Aufgebotsverfahren in Theorie und Praxis. 2-Aufl. Berlin, 1884. S. 3 - 5.
Безусловно, имелись юристы, которые определяли публичный судебный вызов неполно, к примеру как публичный акт суда с требованием заявить права и притязания <*> или как публичное требование судьи к заявлению прав и притязаний под угрозой наступления неблагоприятных последствий <**>, однако причиной этого были не разногласия в теории, а лишь поверхностное изучение данной проблемы.
--------------------------------
<*> Rintelen B. Der Zivilprozess. Systematisch bearbeitet fur die Ordentlichen Gerichte des Preussisches Staates und fur das Reichgericht. Berlin, 1891. S. 523.
<**> Scholz E., Donath P. Rechtsbuch fur Genossenschaften. Berlin, 1908. S. 244.
В теории четко проводилась граница между публичным судебным вызовом и иными вызовами, хотя и публикующимися, но не признающимися таковыми и не имеющими отношения к вызывному производству: вызовами, осуществляемыми несудебными органами; вызовами, которые урегулированы другими производствами, в том числе судебными (конкурсное производство, продажа имущества с публичных торгов); вызовами, в которых непосредственно не идет речь об ущербе в правах, а лишь об установлении факта или фактического состояния, а также о предупреждении существования ничтожного правоотношения (сюда относились и вызовы, влекущие ущерб в правах, но вследствие наступления ответственности за совершенное правонарушение) <*>.
--------------------------------
<*> Daude P. Op. cit. S. 4.
Такое разграничение проводилось и в российском дореволюционном законодательстве и доктрине. Именно те из существующих публикаций, которые являлись самостоятельными условиями возникновения определенных юридических отношений, связанных обыкновенно с истечением определенных сроков со дня последней публикации, имели крайне важное значение для гражданского оборота: этими публикациями, с одной стороны, достигались цели установления и обеспечения известности, твердости и непререкаемости означенных отношений, а с другой стороны, обусловливалось наступление важных юридических последствий материально-правового или процессуального свойства <*>. Представляется, что именно в таких публикациях содержался публичный судебный вызов для предъявления прав в отличие от всех остальных, где оглашаемые процессуальные действия судьи таковым не являлся.
--------------------------------
<*> См.: § 3 гл. 1 настоящего издания.
В современном процессуальном законодательстве публичный судебный вызов определяется как призыв заявить требования или права с тем действием, что незаявление указанных требований и прав влечет ущерб в правах (§ 946 ГПК Германии).
Необходимыми атрибутами публичного судебного вызова является призыв о заявлении требований и прав не позднее срока, указанного в вызове, а также ущерб в правах, наступающий в случае, если указанные требования и права не будут заявлены (абз. 2 § 947 ГПК Германии).
В современной науке немецкого гражданского процессуального права понятие публичного судебного вызова по сути осталось прежним. Профессор Wolfgang Ball говорит о "публичном судебном призыве неустановленного или неизвестного заинтересованного лица к предъявлению прав под угрозой наступления определенного правового ущерба в правах" <*>.
--------------------------------
<*> Musielak H.-J. Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz. Munchen, 2005. S. 2438 (§ 946 - 1024 bearbeitet v. Wolfgang Ball).
Профессор Reinhold Geimer указывает, что вызов - это публичный призыв к суду всех заинтересованных участников или неизвестных кредиторов заявителя; им в случае молчания угрожает определенный ущерб в правах (полная или частичная утрата права). Вызов служит исключению неизвестного собственника либо неизвестного управомоченного, следовательно, ведет к утрате ими прав и переходу их к заявителю; уничтожению или ограничению ответственности по незаявленным требованиям; утрате силы утерянных документов, без которых закрепленное в них право не может быть осуществлено <*>.
--------------------------------
<*> Zoller R. Zivilprozessordnung. Kommentar. 25-Aufl. Koln, 2005. S. 2386 (§ 946 - 1024 bearbeitet v. Reinhold Geimer).
Такое же определение публичного судебного вызова дают и профессора Leo Rosenberg, Karl Schwab и Peter Gottwald в своем курсе гражданского процессуального права <*>.
--------------------------------
<*> Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Zivilprozessrecht. 16-aufl. Munchen, 2004. S. 1240.
Аналогичным образом проводится и разграничение публичного судебного вызова и иных вызовов, хотя и публикующихся (иногда даже в тех же газетах), но таковыми не являющихся. К примеру, каждый сонаследник в соответствии со ст. 2061 ГГУ может опубликовать объявление с предложением кредиторам наследодателя предъявить свои требования ему или суду по наследственным делам в течение шести месяцев. Объявление публикуется в том же печатном органе, что и объявление о публичных судебных вызовах - в Бундесанцайгере. Однако такой вызов является частным вызовом, так как участие суда в нем не предполагается <1>. Не являются публичными судебными вызовами и вызовы, осуществляемые в соответствии с § 2358 ГГУ, § 12 Закона об браке <2>, § 3 Закона о гражданском состоянии <3>, § 25 II Положения о допуске транспортных средств к уличному движению <4> административными органами, а также иные виды публичных призывов, обладающих отдельными (но не всеми) признаками публичного судебного вызова и не имеющих эффекта исключения прав <5>.
--------------------------------
<1> Musielak Hans-Joachim. Op. cit. S. 2439.
<2> Ehegesetz v. 20.2.1946 (KRG Nr. 16; ABl. KR S. 77, ber. S. 294).
<3> Personenstandsgesetz v. 8.8.1957 (B.G.Bl. 1 S. 1125).
<4> Strassenverkehrs-Zulassungs-Ordnung v. 28.9.1998 (B.G.Bl. 1. S. 1793).
<5> Zoller R. Op. cit. S. 2387.
Именно предоставление возможности заявить права и предупреждение об утрате прав - сущностные черты публичного вызова, имманентные его природе с самого момента его возникновения и признаваемые всеми учеными, когда-либо касавшимися изучения данного явления <*>.
--------------------------------
<*> Daude P. Op. cit. S. 1 - 3; Bindschedler K. Op. cit. S. 11 - 12; Koch C.F. Op. cit. S. 903; Bergmann F.C. Grundriss einer Theorie des deutschen Zivilprozesses. Gottingen, 1827. S. 259 - 260 (Переиздание 1973 года); Haase C.A. Op. cit. S. 161; Fitting H. Lehrbucher des Deutschen Reichrechtes. Der Reichs-Zivilprozess. Berlin, 1900. S. 718 - 719; Musielak H.-J. Kommentar zur Zivilprozessordnung. S. 2438; Zoller R. Op. cit. S. 2386; Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 1240.
В российской науке гражданского процессуального права как учение о провокациях, так и учение о публичном судебном вызове разработано не было.
Во многих работах, посвященных вызывному производству в отношении утраченных ценных бумаг, указывается, что свое название оно получило от вызова, который осуществляет суд, признается, что "центр тяжести вызывного производства состоит в вызове держателей утраченного документа в суд" <*>. Однако существенные характеристики такого вызова, отличающие его от обычной судебной повестки, его особое назначение не раскрываются.
--------------------------------
<*> Гражданский процессуальный кодекс советских республик. Текст и практический комментарий. С. 274 - 275.
Публичный судебный вызов - главная и неотъемлемая составляющая вызывного производства, вокруг которого осуществляется и большинство остальных процессуальных действий суда и заинтересованных лиц. В то же время отождествление публикации о вызове и самого вызова неверно, так как публикация - лишь средство (причем не единственное) доведения публичного судебного вызова до сведения неопределенного круга лиц, в том числе и заинтересованных, а публичный вызов - властное распоряжение суда.
Публикация наряду с другими способами обнародования признается необходимым (существенным) атрибутом публичного судебного вызова только вследствие особого адресата такого вызова. Как уже говорилось, публичный судебный вызов и вызывное производство возможно только в тех исключительных случаях, когда при необходимости защиты права заявителя невозможно установить противоположную заинтересованную сторону в процессе. При этом вероятность наличия такой стороны и ее прав, исключающих право заявителя, велика. В связи с этим здесь публичный судебный вызов адресуется неопределенному кругу лиц с расчетом на то, что объявится конкретное лицо для возбуждения спора о праве.
Кроме того, в качестве исключительного случая следует рассматривать и такой, когда личность вызываемого известна, однако его местонахождение не установлено. Данный случай принципиально отличается от первого, и публичный судебный вызов допустим здесь только для объявления конкретного безвестно отсутствующего лица умершим.
С учетом изложенного можно предложить следующее определение публичного судебного вызова. Публичный судебный вызов - властное распоряжение судьи в форме определения, принимаемое по ходатайству заявителя в гражданском судопроизводстве и адресуемое всем неизвестным заинтересованным лицам либо лицу, местонахождение которого неизвестно, с требованием заявить определенные права не позднее указанного в нем срока, при пропуске которого наступают неблагоприятные последствия в виде полной или частичной утраты данных прав. Следствием особого адресата вызова является необходимость его распространения среди неопределенного круга лиц.
С самого возникновения публичного судебного вызова были разработаны и правила, в соответствии с которыми осуществлялся такой вызов. Безусловно, публичный судебный вызов требовал специальной процедуры, устанавливающей предпосылки и условия обращения в суд, сроки, в течение которых могли быть заявлены права, порядок обнародования вызова и его необходимое содержание, действия суда как на случай явки заинтересованных лиц, так и на случай безуспешности вызова, характеристики судебного решения и особенности его правового результата, порядок обжалования и оспаривания решения. Такая процедура получила название Ediktalprocess, Ediktalverfahren, Aufgebotsverfahren.
Как писал Haase, с вызывными эдиктами связано понятие эдиктного (вызывного) процесса, под которым понимается правовая процедура, имеющая место в случае вызова какого-либо лица с помощью вызывного эдикта к заявлению и дальнейшему рассмотрению прав и притязаний в определенный срок под угрозой правового ущерба. Не всегда и не в каждом случае эдикт, который публично объявляется, влечет возникновение вызывного процесса, данная особая процедура может иметь место лишь тогда, когда вызов опубликован под угрозой исключения прав, поэтому вызывной процесс иногда называют "исключительным" процессом <*>.
--------------------------------
<*> Haase K.A. Op. cit. S. 161 - 162.
Ввиду того что в большинстве случаев вызывного процесса высока вероятность возникновения конкуренции и спора о преимуществе права, некоторые авторы называли подобного рода производство конкурсным процессом, отличным, однако, от конкурсного процесса с кредиторами <*>. Ничего удивительного нет, так как исторически публичный вызов кредиторов в конкурсном производстве имеет единые корни с эдиктным (вызывным) производством. Однако ввиду более широких задач и целей, затрагивания интересов большого числа лиц при процедуре банкротства публичный вызов кредиторов давно стал считаться составной частью конкурсного производства, имеющего более широкие рамки, чем производство вызывное.
--------------------------------
<*> См. подробнее: Haase K.A. Op. cit. S. 161 - 162.
Под эдиктным процессом, по-другому, преклюзивным процессом, понимается правовая процедура, которая проводится с целью публичного вызова лиц, либо вообще неизвестных, либо тех, чье место жительства неизвестно, провоцирующая к заявлению своих притязаний во избежание преклюзивного эффекта <*>.
--------------------------------
<*> Osterloh R. Op. cit. S. 280 - 281.
В некоторых определениях делается акцент на публичную функцию вызывного производства по упорядочению правоотношений, ограниченность принципа состязательности и расширение активности суда: следственное (Untersuchungsverfahren) производство с призывом заинтересованных лиц к установлению правовых отношений под угрозой исключения прав <*>. В то же время ограничение принципа состязательности характерно для всех дел особого производства, для всех дел добровольной подсудности и мало помогает уяснить сущность производства вызывного.
--------------------------------
<*> Kohler J. Grundriss des Zivilprozesses mit Einschluss des Konkursrechts. Stuttgart, 1909. S. 107.
Современные ученые отмечают, что целью вызывного производства является установление правового порядка при достижении определенных правовых последствий путем исключения прав <*>. Вызывное производство направлено на установление перед неопределенным кругом лиц существования права заявителя или освобождения его от права требования третьих лиц либо на установление отсутствия (ограничения) ответственности имущественной массы по незаявленным требованиям, а также на установление права заявителя из утраченной ценной бумаги <**>.
--------------------------------
<*> Musielak H.-J. Op. cit. S. 2438.
<**> Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 1240; Zoller R. Op. cit. S. 2386.
В российской юридической литературе отмечалось, что вызывное производство получило свое название от публичного вызова, издаваемого судом <*>. Например, В.В. Ярков указывает, что происхождение термина "вызывное производство" объясняется тем, что оно направлено на поиск держателя утраченного векселя, на его вызов в суд для того, чтобы заявитель и держатель векселя смогли разрешить дело либо в несудебном порядке, либо в порядке искового производства <**>. В то же время всеми процессуалистами вызывное производство определяется исключительно как процедура восстановления прав по утраченным ценным бумагам <***>, что нельзя признать верным. Такое определение не отражает сущности производства, а сводит его лишь к материально-правовым особенностям рассмотрения отдельной категории гражданских дел.
--------------------------------
<*> См.: Чечот Д.М. Неисковые производства. М., 1973. С. 62.
<**> См.: Ярков В.В. Вызывное производство в отношении утраченного векселя // Нотариус. 2002. N 6. С. 42.
<***> См.: Мельников А.А. Особое производство в советском гражданском процессе. М., 1964. С. 88; Чечот Д.М. Указ. соч. С. 160; Решетникова И.В. Защита прав и интересов граждан-инвесторов в суде общей юрисдикции // Арбитражный и гражданский процесс. 2000. N 2. С. 22; Титаренко М. Проблемы эффективности регулирования вызывного производства // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. М., 2001. С. 385 - 389; Крашенинников Е.А. Недостатки ст. 294 ГПК РФ // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002 - 2003. СПб., 2004. N 2. C. 67 - 69.
В науке германского права вызывное производство является универсальной судебной процедурой, направленной на обнаружение неизвестных заинтересованных лиц. Вызывное производство - категория исключительно науки гражданского процессуального права, а его связь с конкретной материально-правовой категорией дел, которая может рассматриваться в этом производстве, не является существенной.
Вызывное производство как средство охраны прав граждан судебными органами при отсутствии спора о праве может с успехом применяться не только в случае утраты ценных бумаг, но и во многих других случаях, когда отсутствует или неизвестна противоположная сторона, например по делам о признании имущества бесхозяйным. Представляется, что понятие вызывного производства в российском гражданском процессе должно быть существенным образом переработано с учетом данных положений.
По вопросу о природе вызывного производства в германской науке гражданского процессуального права нет единого мнения.
Как указывал профессор von Gonner, "процесс разделяется на обычный и суммарный, первый устанавливает правила, другой исключения, но не в том смысле, что в суммарном процессе можно пренебрегать формальностями обычного, а в смысле, что суммарные процессы в большинстве своем имеют целью чрезвычайную (исключительную) правовую помощь. Наряду со всеми установленными отклонениями предписания обычного процесса действуют и для суммарного, поскольку закон не устанавливает исключений" <*>. Эдиктное (вызывное) производство относилось к суммарному процессу <**>.
--------------------------------
<*> Gonner N.T. von. Op. cit. S. 196.
<**> Osterloh R. Op. cit. S. 6, 10; Bergmann F.C. Grundriss einer Theorie des deutschen Zivilprozesses. Gottingen, 1827. S. 259 - 260; "Die Ediktalladung - ist auberordentliche Verbalcitation" - Sturzer, Joseph von. Theoretisch praktische Bemerkungen zum dermaligen bayerischen Civilgerichts-Verfahren. 1838. S. 390.
Подавляющее большинство немецких и австрийских ученых конца XIX в. после принятия австрийского закона о бесспорной юрисдикции 1854 г. <*>, а также ГПК Германии 1877 г. относили вызывное производство к сфере добровольной юрисдикции <**>. Adolf Wach писал, что в вызывном производстве речь идет ни в коем случае не о защите права, не о подтверждении права против объективно противоправного поведения. В то же время оно служит цели установления фактов и правового состояния, либо - и это обычное его назначение - предотвращению возможных правовых притязаний или уничтожению действительных прав путем установления состояния принадлежности права либо узаконения фактической действительности <***>.
--------------------------------
<*> Ausserstreitgesetz v. 9.8. 1854. R.G.Bl. Nr. 208/1854.
<**> Hellmann F. Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechtes fur den akademischen und praktischen gebrauch. Munchen, 1886. S. 889; Wach A. Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts // Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtwisseschaft. Herausgegeben von Karl Binding. Leipzig, 1885. S. 46; Canstein R. von. Lehrbuch der Geschichte und Theorie des oesterreichischen Civilprozessrechtes. Berlin, 1882. S. 108.
<***> Wach A. Op. cit. S. 63.
В Австрии отдельные виды вызывного производства были урегулированы в законе о бесспорной юрисдикции. В то же время в Германии вызывное производство помещено в гл. 9 ГПК, а принятый закон о бесспорной юрисдикции <*> не содержит такового. Friedrich Hellmann отмечал по этому поводу, что вызывное производство по общему смыслу относится к бесспорной юрисдикции: "В современном праве его сущность такова, что оно является объектом бесспорной юрисдикции, но составляет часть обычного гражданского процесса не потому, что здесь речь идет о судебном признании и осуществлении гражданских прав, а потому, что федеральным законодательством оно закрепляется в форме спорного производства о частном праве" <**>. Несмотря на отнесение вызывного производства к бесспорной юрисдикции, в германской литературе при обсуждении проекта закона о бесспорной юрисдикции некоторыми авторами отмечалось, что действующее вызывное производство не подлежит полностью исключению из ГПК и перенесению в данный закон <***>.
--------------------------------
<*> Gesetz uber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit v. 20.5.1898 (B.G.Bl. IS. 771).
<**> Hellmann F. Op. cit. S. 889 - 890.
<***> Seuffert L. Zur Revision der Civilprozessordnung bei Einfuhrung des Burgerliches Gesetzbuchs // Zeitschrift fur Deutschen Zivilprozess. Bd XXII. Berlin, 1896. S. 322.
Современные исследователи также не единодушны в определении правовой природы вызывного производства. Правопреобразующее действие вызывного производства сближает его со спорным исковым производством, однако его цель - не судебное разбирательство по гражданскому спору. В этом смысле некоторые ученые сравнивают его с приказным производством, цель которого также достигается на основе молчания противоположной стороны, и только поэтому нет правового спора в обычном смысле этого слова. В защиту природы вызывного производства как производства с потенциальным спором выдвигается и формальный аргумент. Если предположить, что вызывное производство является лишь производством профилактическим, обеспечительным (по предотвращению нарушения права - Rechtsfursorgeverfahren), то почему законодатель не урегулировал его в законе о бесспорной юрисдикции. К вызывному производству применяются общие положения ГПК, а не положения закона о бесспорной юрисдикции, за исключением производства по признанию лица умершим, которое прямо отнесено к добровольной юрисдикции <*>.
--------------------------------
<*> Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 1241.
Следует признать, что аргументы данных ученых заслуживают внимания, так как спор о правовой природе вызывного производства возник с самого принятия ГПК Германии и до сих пор оно не исключено из ГПК, несмотря на все имеющиеся теоретические обоснования его бесспорности.
С данным обстоятельством вынуждены считаться те процессуалисты, которые относят вызывное производство к сфере добровольной юрисдикции, правильно считая, что данное производство не является двухсторонним, а тот, кто заявляет о своих правах, откликаясь на вызов, не является в нем стороной. Они указывают на многочисленные пересечения, дублирование некоторых норм, относящихся к ГПК и закону о бесспорной юрисдикции. В то же время признают, что вызывное производство до сих пор закреплено в ГПК как производство, относящееся к области спорной юрисдикции, что закон о добровольной юрисдикции в общем неприменим к вызывному производству (за некоторыми исключениями в отношении отдельных категорий дел), а общие положения ГПК о процессуальной дееспособности, отводе судей, проверке подсудности, сроках, доказательствах действуют и в вызывном производстве <*>.
--------------------------------
<*> Zoller R. Op. cit. S. 2387; Musielak H.-J. Op. cit. S. 2438.
В своих предложениях <*> о реформировании системы германской бесспорной юрисдикции союз германских рехтспфлегеров <**> высказывает следующие соображения относительно вызывного производства. Признавая добровольную (бесспорную) юрисдикцию одной из систем государственного правосудия наряду со спорной гражданской и уголовной юрисдикцией, разделяет ее на три вида категорий дел (производств). При этом одна из категорий является так называемой "подлинной" составляющей добровольной юрисдикции. Две остальные, названные делами правового попечительства (Rechtsfursorge) и правовой профилактики (Rechtsvorsorge), именуемые также делами частноправового спора <**>, а иногда и публично-правового спора, являются "ненастоящими" делами бесспорной юрисдикции.
--------------------------------
<*> Vorschlage des Bundes Deutscher Rechtspfleger zur Reform des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit // www.bdr-online.de
<**> Делопроизводителей (как называют некоторые российские исследователи этих должностных лиц). Однако такое понятие не отвечает современному пониманию функций рехтспфлегера. Несмотря на то что данные лица не являются судьями, в рамках своей компетенции они "решают как судья" (Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 156). По верному замечанию Л.Ю. Василевской, рехтспфлегер - должностное лицо, уполномоченное выполнять судейские функции в сфере внеисковой юрисдикции (Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 261). В 1998 г. против решений, принятых рехтспфлегером, были принципиально допущены общие средства обжалования, установленные для обжалования решений, принятых судьями (судом) - § 11 Закона о рехтспфлегерах.
<***> Brehm W. Freiwillige Gerichtsbarkeit. 2-Aufl. Stuttgart, 2002. S. 40 - 43.
Такое отнесение совершенно различных категорий дел к области добровольной юрисдикции, как признают и сами разработчики проекта, приводит к тому, что выработка единых критериев разграничения дел бесспорной и спорной гражданской юрисдикции значительно затрудняется. Вызывное производство можно было бы отнести к "ненастоящим" делам добровольной юрисдикции, однако в настоящее время функции по рассмотрению дел вызывного производства разделены между судьей и рехтспфлегером. В соответствии с абз. 2 § 20 Закона о рехтспфлегерах <*> рехтспфлегеру передано ведение вызывного производства за исключением следующих функций: проведение разбирательства дела, вынесение решения, а также разбирательство по иску об оспаривании решения. Согласно этому за судьей оставлены следующие полномочия:
--------------------------------
<*> Rechtspflegergesetz v. 5.11. 1969 (B.G.Bl. IS. 2065).
1) проведение указанного в § 952 абз. 1 ГПК судебного заседания;
2) принятие решения о проведении дополнительного исследования материалов дела при вынесении решения в вызывном заседании (абз. 3 § 952 ГПК);
3) приостановка вызывного производства при оспаривании права, утверждаемого заявителем (§ 953 ГПК);
4) вынесение решения об исключении в соответствии с абз. 3 § 952 ГПК, в том числе c оговоркой о заявленных правах (§ 953 ГПК);
5) принятие необходимых в связи с вынесенным решением об исключении мер, предусмотренных законом (§ 956, 1017 ГПК), к примеру публичное объявление решения.
6) проведение разбирательства и принятие решения по иску об оспаривании (§ 957 абз. 2, 958 ГПК).
Полагаем, что разделение функций между судьей и рехтспфлегером, которое было установлено в 1957 г. первым законом о рехтспфлегерах <*> (абз. 2 § 19), как это указано в объяснительной записке к закону, было обусловлено преобладанием формального характера вызывного производства. Необходимость выполнения специфических действий по подготовке дела к судебному разбирательству, а также публичного объявления вызова требовало освободить судью от исполнения данных обязанностей. Изначально задачей рехтспфлегера было освобождение судьи от рутины судебных дел <**>. В то же время проведение разбирательства дела, вынесение решения, а также разбирательство по иску об оспаривании решения, было оставлено в компетенции судьи, так как указанные действия являются действиями по осуществлению правосудия.
--------------------------------
<*> Rechtspflegergesetz v. 8.2.1957 (B.G.Bl. IS. 18).
<**> См.: Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 89.
В рассматриваемом проекте предлагается рассмотрение дел вызывного производства полностью передать в компетенцию рехтспфлегеров. Объясняется это тем, что действующее разделение функций приводит к затруднениям при ведении процесса, дублированию функций рехстпфлегера и судьи (к примеру, рехтспфлегер при приеме ходатайства должен установить наличие предпосылок для публичного вызова; судья перед вынесением решения также самостоятельно должен проверить допустимость и обоснованность вызова). В каждом случае необходим тесный контакт и двусторонний обмен информацией между судьей и рехтспфлегером. Как результат - задержки по времени и бесполезные затраты труда, оказывающие неблагоприятное влияние на реализацию прав заинтересованных лиц и чрезмерно перегружающие органы юстиции.
Если производство будет в полном объеме передано рехтспфлегеру, данных трудностей можно избежать. В связи с этим предлагается преобразовать вызывное производство в производство с вынесением решения в области добровольной юрисдикции (Beschlussverfahren). Производство предполагается исключить из области действия ГПК Германии, а содержание гл. 9 ГПК закрепить в качестве особого раздела в законе о бесспорной юрисдикции. При этом проведение заседания суда по истечении вызывного срока подлежит отмене, сам вызывной срок - замене на срок для предъявления прав и притязаний; решение об исключении - на постановление рехтспфлегера (постановление, признающее, оформляющее право, но не разрешающее спор о наличии права по существу), не имеющее формы судебного решения; производство по иску об оспаривании - на производство по немедленной частной жалобе в соответствии с § 19, 22 Закона о рехтспфлегерах <*>.
--------------------------------
<*> Vorschlage des Bundes Deutscher Rechtspfleger zur Reform des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit // www.bdr-online.de. S. 43.
Как видно, область бесспорной юрисдикции расширяется, и наряду с классическими категориями дел о правовом попечительстве в отношении граждан, ведении публичных и торговых реестров сюда относятся и другие, совершенно различные категории дел <*>.
--------------------------------
<*> Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 70 - 71.
Учитывая, что и компетенция рехтспфлегера постоянно расширяется, вплоть до того что по отдельным категориям дел он выносит судебные решения, выступает как "второй судья", можно предположить, что и вызывное производство в скором времени будет полностью урегулировано законом о добровольной (бесспорной) юрисдикции. Полномочия же по рассмотрению дел вызывного производства перейдут в исключительное ведение рехтспфлегера.
Как уже говорилось, общих норм о вызывном производстве, подобных ГПК Германии, в Австрии выработано не было. С точки зрения законодательной техники Австрия пошла несколько по-иному пути: имеются отдельные законы, предусматривающие особенности судопроизводства по делам, требующим публичного судебного вызова, а ГПК не содержит общих положений по указанному вопросу. В связи с этим вызывное производство содержится в каждой категории дел бесспорной юрисдикции, предполагающей необходимость публичного вызова, а также в актах материального права, комплексно регулирующих определенную область гражданских правоотношений. Не существует общих норм о вызывном производстве и в Швейцарии.
В отличие от германских ученых австрийские и швейцарские процессуалисты относят отдельные категории дел вызывного производства к сфере добровольной юрисдикции <*>. Например, экспертная комиссия, образованная в 1999 г. для разработки нового общего гражданского процессуального закона Швейцарии, в своем заключении на проект нового Швейцарского ГПК указывает среди типичных дел добровольной юрисдикции дела о признании граждан безвестно отсутствующими и умершими производство по признанию ценных бумаг утратившими силу, а также некоторые иные "односторонние" дела, где отсутствует спор о праве. Сама область добровольной юрисдикции относится к виду упрощенного, суммарного процесса <**>.
--------------------------------
<*> Mayr G.P., Fucik R. Das neue Verfahren auber Streitsachen. Wien, 2004. S. 169, 188, 208; Habscheid W.J. Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht. 2-Aufl. Basel, 1990. Rz. 136.
<**> Schweizerische Zivilprozessordnung. Bericht zum Entwurf der Expertenkomission. Juni 2003 // www.zivilprozessordnung.ch.
Как "одну из мелочей судопроизводства охранительного" рассматривали вызывное производство (насколько вообще можно говорить о существовании такового в дореволюционной России - см. § 3 гл. 1) и дореволюционные российские ученые <*>.
--------------------------------
<*> См.: Цитович П.П. Улучшение или порча? С. 5.
В современной российской науке гражданского процесса спор о правовой природе вызывного производства существует, однако находится он совершенно в иной плоскости. Ни у кого не вызывает сомнений, что вызывное производство является категорией дел, имеющих бесспорный характер, а потому относящееся к особому производству <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гойхбарг А.Г. Курс гражданского процесса. С. 313; Лесницкая Л.Ф. Указ. соч. С. 148; Чечот Д.М. Указ. соч. С. 160; Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс. М., 1952. С. 315 - 317; Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. М., 1954. С. 285 - 286; Советское гражданское процессуальное право / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1964. С. 353 - 354; Советское гражданское процессуальное право / Под ред. К.С. Юдельсона. М., 1965. С. 298 - 299; Курс советского гражданского процессуального права. Т. 2 / Под ред. А.А. Мельникова, П. П. Гуреева, А.А. Добровольского и др. М., 1981. С. 179 - 180; Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс: Курс лекций. Саратов, 1998. С. 263 - 264; Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 468 - 470; Путь к закону / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 72, 353 - 355, 556 - 557, 792.
Следует оговориться, что речь идет исключительно об амортизации ценных бумаг, так как вызывное производство и производство по восстановлению прав по утраченным ценным бумагам российскими учеными отождествляются.
Разногласие состоит в том, что одни ученые полагают, что в делах вызывного производства суд решает только вопросы юридического факта, а разрешение вопросов права имеет место за пределами судебного разбирательства <*>.
--------------------------------
<*> См.: Кабакова М.А. Дела вызывного производства // Вестн. Ленингр. ун-та. N 11. Сер. экономики, философии и права. Вып. 2. Л., 1961. С. 131; Гукасян Р. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 34; Елисейкин П.Ф. Судебное установление фактов, имеющих юридическое значение. М., 1973. С. 19; Теоретические проблемы хозяйственного права / Под ред. В.В. Лаптева. М., 1975. С. 318 (автор главы - Т.Е. Абова); Бакланова И.П. Сущность особого производства в арбитражном процессе // Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции: Межвузовский сборник научных трудов. Екатеринбург, 1998. С. 280 - 285; Крашенинников Е.А. Презентационная природа векселя и вызывное производство // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1999. С. 71 - 72; Трегубенко Е.Ю. Ордерные ценные бумаги. Ярославль, 2002. С. 84.
При этом указывается, что предметом судебной защиты выступает интерес заявителей, который по своему содержанию аналогичен интересу заявителей в делах об установлении фактов, имеющих юридическое значение. Интерес удовлетворяется признанием утраченной ценной бумаги недействительной.
Другие считают, что по этим делам устанавливается не только юридический факт, но и решаются вопросы права <*>.
--------------------------------
<*> См.: Поволоцкий Л.И., Лисковец Б.А., Соминский А.С. Дела особого производства. М., 1948. С. 98; Вильнянский С.И. Указ. соч. С. 37; Чечот Д.М. Указ. соч. С. 165; Абрамов С.Н. Судебное установление юридических фактов. С. 5 - 6; Жеруолис И. Сущность советского гражданского процесса. Вильнюс, 1969. С. 191 - 192; Мельников А.А. Восстановление прав по утраченным документам на предъявителя // Советская юстиция. 1967. N 14. С. 20; Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979. С. 149; Крецу В.А. Охрана субъективных прав в порядке особого производства. С. 81; Юдин А.В. Особое производство в арбитражном процессе. Самара, 2003. С. 183 - 184; Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. С. 443, 469.
Представляется, что вышеуказанный спор между российскими учеными для науки гражданского процессуального права и концепции вызывного производства не имеет практического значения. Даже те из них, которые считают, что в вызывном (амортизационном) производстве устанавливаются лишь юридические факты, не говорят о том, что такие дела должны рассматриваться по правилам об установлении юридических фактов. Ни у кого не вызывает сомнений, что признание ценной бумаги недействительной должно происходить в вызывном производстве. Как писал И.Б. Морейн, "сохраняя родовое единство с другими категориями дел особого производства по установлению фактов, безвестное отсутствие и вызывное производство, являются, однако, самостоятельными их видами" <*>.
--------------------------------
<*> Морейн И.Б. Основные вопросы теории особого производства в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1951. С. 24.
Как известно, вызывное производство было выделено учеными и практиками европейских стран в самостоятельную процедуру совершенно по иным критериям.
По делам об амортизации ценных бумаг задача суда состоит в том, чтобы не только признать утраченную ценную бумагу недействительной, но и установить, что право по ценной бумаге принадлежит заявителю. Кроме того, в вызывном производстве суд выясняет отсутствие прав на ценную бумагу у третьих лиц - добросовестных приобретателей, т.е. выясняет отсутствие спора о праве, и только после этого констатирует, что право принадлежит заявителю.
Необходимо учитывать, что спора о праве нет в данном случае, потому что противоположная сторона просто неизвестна, однако считает, что право принадлежит ей и не знает, что оно оспаривается заявителем. Именно поэтому при возбуждении вызывного производства нет спора о праве, а все вызывное производство направлено на то, чтобы такой спор обнаружить. В то же время невозможность осуществления права заявителем может наступить объективно, независимо от воли лица, располагающего таким правом. И если по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение, предполагается, что сторона, с которой заявитель состоял или может состоять в правоотношении, не существует потому, что ее не может быть либо ее наличие маловероятно, то по делам вызывного производства совершенно иная ситуация: здесь изначально предполагается, что право заявителя, которое он просит признать (восстановить) может принадлежать кому-либо еще, может быть оспорено со стороны неизвестного третьего лица.
В этой связи нельзя согласиться с точкой зрения И. Жеруолиса, что по делам вызывного производства, а также по делам о признании имущества бесхозяйным и делам о признании гражданина безвестно отсутствующим и объявлении его умершим предполагается, что другая сторона, "с которой заявитель состоял или состоит в правовых отношениях, не существует, т.е. или она неизвестна, или ее нет в живых, либо вообще такой конкретной стороны не может быть" <*>. Данное утверждение верно относительно дел об установлении юридических фактов, но не для дел вышеуказанных категорий, так как в последнем случае обнаружение заинтересованного лица (собственника вещи, держателя бумаги) или же его отсутствие имеет существенное значение при вынесении решения судом. Правильнее говорить, что заинтересованное лицо по данным категориям дел - необходимый "потенциальный ответчик" <**>, правовое положение которого до вступления в законную силу решения не определено, поэтому суд и осуществляет публичный вызов для предъявления прав. В связи с этим вызывное (амортизационное) производство и предполагает обеспечительные меры в виде запрета исполнения по бумаге.
--------------------------------
<*> Жеруолис И. Указ. соч. С. 192.
<**> Шакарян М.С. Учение о сторонах в советском гражданском процессе. М., 1983. С. 12 - 13; Жеруолис И. Указ. соч. С. 188 - 189, 198.
Таким образом, предметом вызывного производства по восстановлению прав по утраченным ценным бумагам является установление факта утраты ценной бумаги, принадлежности ценной бумаги (а значит, и права из нее) заявителю (факт утраты ценной бумаги заявителем еще не говорит о том, что право из ценной бумаги на момент рассмотрения дела принадлежит ему), а также выяснение наличия или отсутствия прав на ценную бумагу у неизвестных заинтересованных лиц. Другими словами, в вызывном производстве суд выясняет наличие или отсутствие спора о праве путем поиска неизвестных заинтересованных лиц. Результат такого поиска носит существенный характер и определяет дальнейшие действия суда и сторон. Как верно указывала Л.Ф. Лесницкая, "целью вызывного производства является обнаружение держателя утраченной бумаги с тем, чтобы защитить права лица, утратившего документ на предъявителя, получив возможность выяснить отношения по поводу данной бумаги между держателем бумаги и лицом, утратившим ее" <*>.
--------------------------------
<*> Лесницкая Л.Ф. Указ. соч. С. 148.
Следовательно, общим и существенным признаком для всех категорий дел вызывного производства, помимо того что в них отсутствует спор о праве и суд осуществляет не столько деятельность по осуществлению правосудия, сколько управленческую деятельность в формах распоряжения и принуждения <*>, является неизвестность личности заинтересованного лица, чьи права и законные интересы могут быть затронуты в результате принятия решения по ходатайству заявителя. Вызывное производство, возбуждаемое с целью охраны частного интереса заявителя, в то же время имеет своей целью поиск всех неизвестных заинтересованных лиц для того, чтобы дать им возможность предъявить свои права и требования против поданного первоначального заявления. В то же время публичный вызов - провокация для вызываемого к предъявлению своих прав и требований, допустимость предъявления которых ставится в свою очередь в зависимость от правомочия на такую провокацию <**>.
--------------------------------
<*> Wach A. Op. cit. S. 63.
<**> Gonner von Nicollaus Thaddius. Op. cit. S. 260.
Вызывное производство в европейском гражданском процессуальном праве, в отличие от российского, - порядок судебного рассмотрения дел, направленный на поиск неизвестного лица для предъявления прав, на его вызов в суд посредством публикации в периодическом печатном издании либо иным способом публичного извещения с целью создания законного предположения об известности определенного юридического события лицу, юридическое положение которого затрагивается этим событием, и о нежелании этого лица воспользоваться принадлежащим ему по закону правом.
Именно публикация, публичный вызов - характерная черта вызывного производства. Благодаря публичному вызову, с одной стороны, достигаются цели установления и обеспечения известности, твердости и непререкаемости означенных правоотношений, а с другой стороны, обусловливается наступление важных юридических последствий материально-правового и процессуального свойства. Отсутствие ответа на публичный вызов в течение установленного судом срока дает основание суду высказать вероятностное суждение, создать презумпцию утраты, "умерщвления" права.
В соответствии с изложенным вызывное производство можно определить следующим образом: вызывное производство - порядок рассмотрения судом дел при отсутствии спора о праве, предусматривающий вынесение и объявление публичного вызова с целью поиска неизвестного заинтересованного лица для предъявления прав на предмет разбирательства под угрозой их полной или частичной утраты и признания прав за заявителем.
Вызывное производство устанавливает предпосылки и условия обращения в суд, сроки, в течение которых могут быть заявлены права и их исчисление, порядок обнародования вызова и его необходимое содержание, действия суда как на случай явки заинтересованных лиц, так и на случай безуспешности вызова, характеристики судебного решения и особенности его правового результата, порядок обжалования и оспаривания решения.
В науке германского гражданского процессуального права давно принято выделять общую и особенную части вызывного производства.
Общую часть составляют следующие правовые предписания: 1) предпосылки и условия вызывного производства, куда входят допустимость публичного судебного вызова; подсудность дел вызывного производства; правомочность заявителя на подачу ходатайства; требования к содержанию заявления; 2) проверка допустимости заявления, публичный судебный вызов, его содержание и порядок объявления; 3) вызывные сроки; 4) производство в вызывном заседании; 5) решение об исключении; 6) иск об оспаривании; 7) соединение нескольких вызовов <*>. Особенную часть составляют отдельные категории дел, рассматриваемых в вызывном производстве.
--------------------------------
<*> Daude P. Op. cit. S. 9 - 48; Wandersleben A. Op. cit. S. 1 - 42; Koch R. Op. cit. S. 903 - 929; Fitting H. Lehrbucher des Deutschen Reichsrechtes. Der Reichs-Civilprozecc. Berlin, 1900. S. 719 - 723; Musielak H.-J. Op. cit. S. 2438; Rosenberg L., Schwab K.H., Gottwald P. Op. cit. S. 1241 - 1245.
Кроме того, как уже указывалось, ввиду большого практического значения и множества различных видов ценных бумаг в теории разработана и общая часть для вызывного производства по признанию ценных бумаг утратившими силу <*>.
--------------------------------
<*> Daude O. Op. cit. S. 49 - 78.
Общая и особенная части выделяются и в действующем германском законодательстве: § 946 - 959 ГПК Германии носят общий характер и применяются ко всем видам вызовов, предусмотренным федеральным законодательством; § 977 - 1023 определяют особенности осуществления публичного судебного вызова применительно к отдельным случаям.